En l’affaire Michaud c. France,
La Cour européenne des droits de l’homme (ancienne
cinquième section), siégeant en une chambre composée de :
Dean Spielmann, président,
Mark Villiger,
Boštjan M. Zupančič,
Ann Power-Forde,
Angelika Nußberger,
Helen Keller,
André Potocki, juges,
et de Claudia Westerdiek, greffière de section,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil les
2 octobre 2012 (dans une autre composition ; paragraphe 7 ci-dessous) et 20
novembre 2012,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette dernière date :
PROCÉDURE
. A l’origine de
l’affaire se trouve une requête (no 12323/11) dirigée contre la République
française et dont un ressortissant de cet Etat, M. Patrick Michaud
(« le requérant »), a saisi la Cour le 19 janvier 2011 en vertu de l’article
34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (« la Convention »).
. Le requérant
est représenté par Me Bertrand Favreau, avocat à Bordeaux. Le gouvernement français (« le Gouvernement ») est
représenté par son agent, Mme Edwige Belliard, directrice des Affaires juridiques au
ministère des Affaires étrangères.
. Le 8 décembre 2011, la requête a été communiquée au
Gouvernement.
. Tant le
requérant que le Gouvernement ont déposé un mémoire sur la recevabilité et le
fond de la requête.
. Le conseil des
barreaux européens (« CCBE »), l’ordre français des avocats du
barreau de Bruxelles et l’institut des droits de l’homme des avocats européens
(« IDHAE ») se sont vus accorder l’autorisation
d’intervenir dans la procédure écrite (article 36 § 2 de la Convention et
article 44 § 3 du règlement).
. Une audience s’est
déroulée en public au Palais des Droits de l’Homme, à Strasbourg, le 2 octobre
2012 (article 59 § 3 du règlement).
Ont comparu :
- pour le Gouvernement
Mme A.F. Tissier, sous-directrice des droits de
l’homme
à la direction des affaires juridiques
du ministère des affaires étrangères, co-agent,
Mme K. Manach, rédactrice à la sous-direction
des droits de l’homme de la direction des affaires
juridiques
du ministère des affaires étrangères, conseil ;
M. P. Roublot,
chef du bureau du contentieux
judiciaire et européen du ministère de la justice, conseil ;
M. L. Jariel,
chef du bureau de la réglementation des professions
direction des affaires civiles et du sceau
du ministère de la justice, conseil ;
Mme F. Lifchitz, rédactrice au bureau de la
réglementation des
professions à la direction des affaires civiles et du
sceau
du ministère de la justice, conseil ;
M. R. Uguen-Laithier, rédacteur au bureau de
la lutte
contre la criminalité organisée, le terrorisme et le
blanchiment
direction
des affaires criminelles et des grâces
du ministère de la justice, conseil ;
M. X. Domino, responsable du centre
de recherches et de documentation juridiques
auprès du Conseil d’État, conseil ;
Mme S. Leroquais, chargée de recherches
auprès du Conseil d’État, conseil ;
Mme A. Cuisiniez, consultante
auprès du bureau de droit européen et international
du ministère de l’économie et des finances, conseil ;
- pour
le requérant
Me B. Favreau, avocat au barreau de Bordeaux,
Me M. Chauvet, conseils.
Le requérant a également comparu. La Cour a
entendu Mme Tissier et Me Favreau en leurs
déclarations ainsi qu’en leurs réponses à ses questions. Elle a également
entendu le requérant.
La chambre
était composée de MM. Dean Spielmann, président, Mark Villiger, Karel Jungwiert
et Boštjan Zupančič, Mmes Ann Power-Forde et Angelika Nußberger
et M. André Potocki, juges, ainsi que de Mme Claudia Westerdiek,
greffière. Par la suite, Mme Helen Keller, suppléante, a remplacé M. Jungwiert dont le mandat a pris
fin le 31 octobre 2012.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE
. Le requérant
est né en 1947 et réside à Paris. Il est avocat au barreau de Paris et membre
du conseil de l’Ordre.
. Il expose que
l’Union européenne a adopté successivement trois directives visant à prévenir l’utilisation
du système financier aux fins du blanchiment des capitaux. La première
(91/308/CEE ; 10 juin 1991) vise les établissements et institutions financières.
Elle a été amendée par une directive du 4 décembre 2001 (2001/97/CE) qui,
notamment, élargit son champ d’application à divers professionnels ne relevant
pas du secteur financier, dont les « membres des professions juridiques
indépendantes ». La troisième (2005/60/CE ; 26 octobre 2005) abroge la
directive du 10 juin 1991 amendée, en reprend le contenu et le
complète. Les lois de transposition - la loi no 2004-130 du 11
février 2004, s’agissant de la directive du 10 juin 1991 amendée - et les textes
réglementaires d’application - le décret no 2006-736 du 26 juin
2006, s’agissant de la loi du 11 février 2004 - ont été codifiés au code
monétaire et financier (il est renvoyé pour plus de détails aux titres III. et
IV. ci-dessous, relatifs au droit communautaire et interne pertinent).
. De ces textes
résulte notamment pour les avocats une « obligation de déclaration de soupçon
», que la profession, qui y voit en particulier une menace contre le secret
professionnel et la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client,
a constamment critiquée par la voix notamment du conseil national des barreaux.
. Toutefois, le
12 juillet 2007, le conseil national des barreaux a pris une « décision
portant adoption d’un règlement relatif aux procédures internes destinées à
mettre en œuvre les obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et
le financement du terrorisme et dispositif de contrôle interne destiné à
assurer le respect des procédures » (publiée au Journal officiel le 9 août
2007). Il agissait ainsi en application de l’article 21-1 de la loi du 31 décembre
1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, qui
lui donne la compétence, dans le respect des dispositions législatives et
réglementaires en vigueur, d’unifier par voie de dispositions générales les
règles et usages de la profession d’avocat.
. La décision
précise (article 1) que « tous les avocats, personnes physiques, inscrits à un
barreau français » sont assujettis à ce règlement professionnel, lorsque dans
le cadre de leur activité professionnelle, ils réalisent au nom et pour le
compte de leur client une transaction financière ou immobilière, ou lorsqu’ils
participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation de
certains types de transactions (concernant : 1o l’achat et la vente
de biens immeubles ou de fonds de commerce ; 2o la gestion de fonds,
titres ou autres actifs appartenant au client ; 3o l’ouverture de
comptes bancaires, d’épargne ou de titres ; 4o l’organisation des
apports nécessaires à la création de sociétés ; 5o la
constitution, la gestion ou la direction des sociétés ; 6o la
constitution la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de
toute autre structure similaire) ; ils n’y sont pas assujettis lorsqu’ils
exercent une « activité de consultation juridique ou lorsque leur activité se
rattache à une procédure juridictionnelle » à l’occasion de l’une ou l’autre des
six activités précitées (article 2).
. Le règlement
établit en particulier que les avocats doivent dans ce contexte « faire
preuve d’une vigilance constante » et « se doter des procédures internes »
propres à assurer le respect des prescriptions légales et réglementaires
relatives notamment à la déclaration de soupçon (article 3), précisant en
particulier la procédure à suivre lorsqu’une opération paraît susceptible de
faire l’objet d’une déclaration (article 7). Plus spécifiquement, ils doivent
adopter des règles écrites internes décrivant les diligences à accomplir
(article 5). Ils doivent de plus s’assurer que le règlement est correctement
appliqué au sein de leur structure et que les avocats et les membres de leur
personnel reçoivent l’information et la formation nécessaire et adaptée aux
opérations qu’ils effectuent (article 9), et se doter d’un système de contrôle
interne (article 10). Dans le même temps, le règlement souligne que « les
avocats doivent s’assurer en toutes circonstances du respect du secret
professionnel » (article 4).
. Le fait de ne
pas se conformer à ce règlement est passible de sanctions disciplinaires
pouvant aller jusqu’à la radiation du tableau des avocats (articles 183 et
184 du décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la
profession d’avocat).
. Le 10 octobre
2007, estimant qu’elle mettait en cause la liberté d’exercice de la profession
d’avocat et les règles essentielles qui la régissent, le requérant saisit le
Conseil d’Etat d’une demande d’annulation de cette décision. Il soutenait qu’aucune
disposition légale ou réglementaire ne conférait au conseil national des
barreaux une compétence normative dans des domaines tels que la lutte contre le
blanchiment. Par ailleurs, soulignant notamment que la décision critiquée
obligeait les avocats à se doter de procédures internes propres à assurer le
respect des prescriptions relatives à la déclaration de soupçon, sous peine de
sanctions disciplinaires, et que la notion de soupçon n’était pas définie, il
dénonçait une méconnaissance de l’exigence de précision inhérente au respect de
l’article 7 de la Convention. De plus, se référant à l’arrêt André et
autres c. France du 24 juillet 2008 (no 18603/03), il
plaidait que le règlement ainsi adopté par le conseil national des barreaux
était incompatible avec l’article 8 de la Convention, dès lors que l’ « obligation
de déclaration de soupçon » mettait en cause le secret professionnel et la
confidentialité des échanges entre un avocat et son client. Enfin, en
application de l’article 267 du Traité de l’Union européenne au Conseil d’Etat,
il demandait au Conseil d’Etat de saisir la Cour de justice de l’Union
européenne à titre préjudiciel d’une question relative à la conformité de la «
déclaration de soupçon d’infraction pénale » avec l’article 6 du Traité de l’Union
européenne et avec l’article 8 de la Convention.
. Par un arrêt
du 23 juillet 2010, le Conseil d’Etat rejeta l’essentiel des conclusions de la
requête.
. S’agissant du
moyen tiré de l’article 7 de la Convention, l’arrêt souligne notamment que la
notion de « déclaration de soupçon » dont il est question dans la décision
contestée ne manque pas de précision dès lors qu’elle renvoie aux dispositions
de l’article L. 562-2 du code monétaire et financier (devenu, modifié, l’article
L. 561-15). Quant au moyen tiré de l’article 8, l’arrêt le rejette par les
motifs suivants :
« (...) si, selon le requérant, les
dispositions de [la directive 91/308/CEE amendée] sont incompatibles avec les
stipulations de l’article 8 de la Convention (...) qui protègent notamment le
droit fondamental au secret professionnel, cet article permet une ingérence de
l’autorité publique dans l’exercice d’un tel droit, notamment lorsqu’une telle
mesure est nécessaire à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la
prévention des infractions pénales ; (...) eu égard, d’une part, à l’intérêt
général qui s’attache à la lutte contre le blanchiment de capitaux et, d’autre
part, à la garantie que représente l’exclusion de son champ d’application des
informations reçues ou obtenues par les avocats à l’occasion de leurs activités
juridictionnelles, ainsi que de celles reçues ou obtenues dans le cadre d’une
consultation juridique, sous les seules réserves, pour ces dernières
informations, des cas où le conseiller juridique prend part à des activités de
blanchiment de capitaux, où la consultation juridique est fournie à des fins de
blanchiment de capitaux et où l’avocat sait que son client souhaite obtenir des
conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, la soumission des
avocats à l’obligation de déclaration de soupçon, à laquelle procède la
directive litigieuse, ne porte pas une atteinte excessive au secret
professionnel ; (...) ainsi et sans qu’il soit besoin de poser une question
préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, le moyen tiré de la
méconnaissance de ces stipulations doit être écarté. »
II. LES RECOMMANDATIONS DU GROUPE D’ACTION
FINANCIERE SUR LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX (« GAFI ») ET la Convention du Conseil de l’Europe relative
au blanchiment, au dEpistage, A la saisie et A la confiscation des produits du
crime et au financement du terrorisme
. Les
recommandations adoptées par le GAFI prévoient notamment un devoir de vigilance
des institutions financières et la déclaration par celles-ci des opérations
suspectes.
La recommandation no 12 préconise l’élargissement
du champ des professions concernées par le devoir de vigilance, en incluant
notamment « les avocats, notaires, autres professions juridiques
indépendantes et comptables » lorsqu’ils préparent ou effectuent des
transactions pour leurs clients dans le cadre des activités suivantes :
achat et vente de biens immobiliers ; gestion de capitaux, de titres ou
autres actifs du client ; gestion de comptes bancaires, d’épargnes ou de
titres ; organisation des apports pour la création, l’exploitation ou la
gestion de sociétés ; création, exploitation ou gestion de personnes
morales ou de constructions juridiques, et achat et vente d’entités
commerciales. La recommandation no 16 préconise l’élargissement
du champ des obligations déclaratives à ces mêmes professions lorsqu’elles
exercent les activités précitées, tout en prévoyant une exception lorsque les
informations ont été obtenues dans des circonstances relevant du secret
professionnel ou d’un privilège professionnel légal.
. La convention
du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 relative au blanchiment, au dépistage, à
la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du
terrorisme (entrée en vigueur le 1er mai 2008, cette convention n’a
pas été ratifiée par la France) prévoit notamment ce qui suit au titre
des mesures visant à prévenir le blanchiment d’argent (article 13 §§ 1 et
2) :
« 1. Chaque Partie adopte les mesures
législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour mettre en place un
régime interne complet de réglementation et de suivi ou de contrôle pour
prévenir le blanchiment. Chaque Partie doit tenir compte tout particulièrement
des normes internationales applicables dans ce domaine, y compris plus particulièrement
les recommandations adoptées par le Groupe d’action financière sur le
blanchiment des capitaux (GAFI).
2. A cet égard, chaque Partie adopte, en
particulier, les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires :
a. pour soumettre toute personne morale ou
physique qui exerce des activités pouvant se prêter tout particulièrement au
blanchiment, dans le cadre de ces activités, à l’obligation :
i. d’identifier et de vérifier l’identité de
leurs clients et, le cas échéant, de leurs bénéficiaires effectifs, ainsi que
de soumettre la relation d’affaires à une vigilance constante sur la base d’une
approche adaptée au risque ;
ii. de déclarer leurs soupçons de blanchiment,
sous réserve de garanties;
iii. de prendre des mesures d’accompagnement,
telles que la conservation des données relatives à l’identification des clients
et aux transactions, la formation du personnel et la mise en place de règles et
procédures internes adaptées, le cas échéant, à la taille et à la nature des
activités;
b. pour interdire, dans les cas appropriés, aux
personnes mentionnées à l’alinéa a de divulguer le fait qu’une déclaration d’opération
suspecte, ou des informations qui y sont liées, ont été transmises, ou encore
qu’une enquête pour blanchiment a été ou pourrait être ouverte ;
c. pour s’assurer que les personnes mentionnées à
l’alinéa a sont soumises à des dispositifs effectifs de suivi et, dans les cas
appropriés, de contrôle afin de s’assurer du respect de leurs obligations en
matière de lutte contre le blanchiment. Le cas échéant, ces dispositifs peuvent
être adaptés en fonction du risque. »
Le rapport explicatif indique que l’intention des
auteurs de la convention était qu’elle s’applique notamment aux
« professions non-financières » mentionnées notamment dans la
recommandation 12 du GAFI. Il ajoute que l’expression « sous réserve de
garanties » au paragraphe 2.a.ii signifie principalement que c’est par rapport
aux professions juridiques indépendantes que les restrictions tenant au «
secret professionnel ou à l’existence d’un privilège professionnel légal »
contenus dans la recommandation no 16 du GAFI et sa note
interprétative sont pertinentes.
III. LE DROIT DE L’UNION EUROPEENNE
PERTINENT
A. Les directives 91/308/CEE, 2001/97/CE
et 2005/60/CEE
1. Les directives 91/308/CEE
et 2001/97/CE
. Le 10 juin
1991, le Conseil des Communautés européennes a adopté la directive 91/308/CEE
« relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins
du blanchiment de capitaux ». Elle vise à obliger les établissements de
crédit et les institutions financières à identifier les clients et les
transactions supérieures à 15 000 euros, examiner « avec une attention
particulière » toute transaction suspecte, c’est-à-dire susceptible d’être
liée au blanchiment de capitaux, et dénoncer aux autorités responsables tout
fait pouvant être un indice d’un acte de blanchiment de capitaux. Elle fut
modifiée par une directive 2001/97/CE du 4 décembre 2001, qui élargit la
définition du blanchiment et étend l’obligation d’identification des clients et
de déclaration des transactions suspectes à une série de professionnels qui ne
relèvent pas du secteur financier, en particulier aux « membres des professions
juridiques indépendantes ».
2. La directive 2005/60/CE
. La directive
91/308/CEE amendée fut abrogée par la directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005 «
relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du
blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme », qui en reprend le
contenu tout en le complétant. Le considérant 19 spécifie que les
« membres des professions juridiques indépendantes », « tels que
définis par les Etats membres » sont soumis à ses dispositions
« lorsqu’ils participent à des transactions de nature financière ou pour
le compte de sociétés, y compris lorsqu’ils font du conseil fiscal, car c’est
là que le risque de détournement de leurs services à des fins de blanchiment
des produits du crime ou du financement du terrorisme est le plus élevé ».
L’article 2 § 1.3)b) précise que la directive s’applique à eux, lorsqu’ils
participent, « dans l’exercice de leur activité professionnelle »
« au nom de leur client et pour le compte de celui-ci, à toute transaction
financière ou immobilière ou lorsqu’ils assistent leur client dans la
préparation ou la réalisation de transactions portant sur : i) l’achat et la
vente de biens immeubles ou d’entreprises commerciales; ii) la gestion de
fonds, de titres ou d’autres actifs appartenant au client ; iii) l’ouverture ou
la gestion de comptes bancaires, d’épargne ou de portefeuilles ; iv) l’organisation
des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de
sociétés ; v) la constitution, la gestion ou la direction de fiducies
(trusts), de sociétés ou de structures similaires ».
. La directive
prévoit notamment dans certains cas des obligations de vigilance à l’égard de
la clientèle, impliquant la prise de mesures comprenant l’identification et la
vérification de l’identité du client et du bénéficiaire effectif et l’obtention
d’informations sur l’objet et la nature envisagée de la relation d’affaire
(article 8 § 1 a), b) et c)). Les Etats membres sont en principe tenus d’imposer
aux professionnels concernés qui ne sont pas en mesure de se conformer à ces
obligations « de n’exécuter aucune transaction par compte bancaire, de n’établir
aucune relation d’affaires ou de n’exécuter aucune transaction, ou de mettre un
terme à la relation d’affaires et d’envisager de transmettre une déclaration
sur le client concerné à la [cellule de renseignement financier], conformément
à l’article 22 ». Ils ne sont toutefois pas tenus de le faire dans
les situations où les « membres des professions juridiques
indépendantes » (notamment) « sont en train d’évaluer la situation
juridique de leur client ou exercent leur mission de défense ou de
représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une
telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager
ou d’éviter une procédure » (article 9 § 5).
. Elle consacre
également des obligations de déclarations, prévoyant que « les Etats
membres exigent » des personnes concernées qu’elles « coopèrent
pleinement » « en informant promptement la [cellule de renseignement
financier], de leur propre initiative, lorsqu’[elles] savent, soupçonnent ou
ont de bonnes raisons de soupçonner qu’une opération ou une tentative de
blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours ou a eu
lieu » et « en fournissant promptement à la cellule de renseignement financier,
à la demande de celle-ci, toutes les informations nécessaires, conformément aux
procédures prévues par la législation applicable » (article 22 § 1).
. La directive
précise toutefois que, s’agissant notamment des « membres des professions
juridiques indépendantes », les Etats membres peuvent désigner un
« organe d’autorégulation approprié de la profession concernée »
comme étant l’autorité à informer en premier lieu, en lieu et place de la cellule
de renseignement financier, lequel transmet rapidement et de manière non
filtrée les informations à ladite cellule (article 23 § 1).
. Elle précise
également que les Etats membres ne sont pas tenus d’imposer les obligations
prévues à l’article 22 aux (notamment) « membres des professions
juridiques indépendantes » « pour ce qui concerne les informations
reçues d’un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l’évaluation
de la situation juridique de ce client ou dans l’exercice de leur mission de
défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou
concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à
la manière d’engager ou d’éviter une procédure, que ces informations soient
reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure » (article 23 §
2).
. Aux termes du
considérant 48, « aucune disposition de la présente directive ne devrait
faire l’objet d’une interprétation ou d’une mise en œuvre qui ne serait pas
conforme à la Convention européenne des Droits de l’Homme ».
B. L’arrêt Ordre des barreaux
francophones et germanophone et autres contre Conseil des ministres, de la
Cour de justice des Communautés européennes (Grande Chambre ; 26 juin
2007 ; C-305/05)
. En 2005, dans
le cadre d’un recours initié par plusieurs Ordres des barreaux de la Belgique
en vue de l’annulation de dispositions législatives transposant la directive
2001/97/CE, la Cour constitutionnelle belge a saisi la Cour de justice de l’Union
européenne de la question préjudicielle suivante :
« L’article 1er, [point 2], de la directive
2001/97 [...] viole-t-il le droit à un procès équitable tel qu’il est garanti
par l’article 6 de la [Convention] (...) en ce que le nouvel article 2 bis,
[point 5], qu’il a inséré dans la directive 91/308/CEE, impose l’inclusion des
membres de professions juridiques indépendantes, sans exclure la profession d’avocat,
dans le champ d’application de cette même directive, qui, en substance, a pour
objet que soit imposée aux personnes et établissements qu’elle vise une
obligation d’informer les autorités responsables de la lutte contre le
blanchiment de capitaux de tout fait qui pourrait être l’indice d’un tel blanchiment
(article 6 de la directive 91/308/CEE, remplacé par l’article 1er, [point 5],
de la directive 2001/97/CE) ? ».
Les Ordres demandeurs soutenaient en particulier
qu’en étendant aux avocats l’obligation d’informer les autorités compétentes
lorsqu’ils constatent des faits qu’ils savent ou soupçonnent être liés au
blanchiment de capitaux, la législation contestée portait atteinte aux
principes du secret professionnel et de l’indépendance de l’avocat, élément
constitutif du droit fondamental de tout justiciable à un procès équitable et
au respect des droits de la défense.
. Dans son
arrêt du 26 juin 2007, la Cour de justice répond négativement à la question.
. Elle rappelle
tout d’abord que les droits fondamentaux font partie intégrante des principes
généraux du droit dont elle assure le respect, et qu’elle s’inspire à cet effet
des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres ainsi que des
indications fournies par les instruments internationaux concernant la
protection des droits de l’homme auxquels les Etats membres ont coopéré ou
adhéré, la Convention européenne des droits de l’Homme revêtant à cet égard,
une « signification particulière ». Elle en déduit que le droit à un
procès équitable tel qu’il découle notamment de l’article 6 de la Convention
constitue un droit fondamental que l’Union européenne respecte en tant que
principe général en vertu de l’article 6 § 2 du Traité sur l’Union européenne.
Ensuite, elle relève qu’en vertu de la directive,
les obligations d’information et de coopération ne s’appliquent aux avocats que
dans la mesure où ils assistent leur client dans la préparation ou la
réalisation de certaines transactions essentiellement d’ordre financier et
immobilier visées, ou lorsqu’ils agissent au nom et pour le compte de leur
client dans toute transaction financière ou immobilière. Elle souligne à cet
égard qu’en règle générale, ces activités, en raison de leur nature même, se
situent dans un contexte qui n’a pas de lien avec une procédure judiciaire et,
partant, en dehors du champ d’application du droit à un procès équitable.
Elle note par ailleurs que, dès le moment où l’assistance
d’un avocat intervenu dans le cadre d’une transaction est sollicitée pour l’exercice
d’une mission de défense ou de représentation en justice ou pour l’obtention de
conseils sur la manière d’engager ou d’éviter une procédure judiciaire, la
directive exonère ledit avocat de ces obligations. Selon elle, d’une part, une
telle exonération est de nature à préserver le droit du client à un procès
équitable. D’autre part, les exigences liées au droit à un procès équitable ne
s’opposent pas à ce que, lorsqu’ils agissent en dehors de ce contexte et dans
le cadre précis des situations évoquées dans le paragraphe précédent, les
avocats soient soumis aux obligations d’information et de coopération, dès lors
que de telles obligations « sont justifiées par la nécessité de lutter
efficacement contre le blanchiment de capitaux, qui exerce une influence
évidente sur le développement du crime organisé, lequel constitue lui-même une
menace particulière pour les sociétés des Etats membres ».
IV. LE DROIT INTERNE PERTINENT
A. Le code monétaire et financier
. Les
directives susmentionnées ont été transposées en droit français, et les normes
pertinentes ont fait l’objet d’une codification (plusieurs fois modifiée) au
code monétaire et financier.
. S’agissant
des dispositions légales, les obligations de vigilance à l’égard de la
clientèle sont codifiées aux articles L. 561-5 à L. 561-14-2, et les
obligations de déclaration, aux articles L. 561-15 à L. 561-22 (selon la
codification actuelle).
. Ces
dispositions s’appliquent à divers organismes et professionnels précisés à l’article
L. 561-2 du code, dont les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation,
les avocats et les avoués près les cours d’appel lorsque,
« dans le cadre de leur activité professionnelle » : « 1o
[ils] participent au nom et pour le compte de leur client à toute transaction
financière ou immobilière ou agissent en qualité de fiduciaire ; 2o
[ils] assistent leur client dans la préparation ou la réalisation des
transactions concernant : a) l’achat et la vente de biens immeubles ou de
fonds de commerce ; b) la gestion de fonds, titres ou autres actifs
appartenant au client ; c) l’ouverture de comptes bancaires, d’épargne ou
de titres ou de contrats d’assurance ; d) l’organisation des apports
nécessaires à la création des sociétés ; e) la constitution, la gestion ou
la direction des sociétés ; f) la constitution, la gestion ou la direction
de fiducies, régies par les articles 2011 à 2031 du code civil ou de droit
étranger, ou de toute autre structure similaire ; g) la constitution ou la
gestion de fonds de dotation (article L. 561-3 I). Toutefois, elles
ne s’appliquent pas à eux « lorsque l’activité se rattache à une procédure
juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reçues ou
obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de
conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure, non
plus que lorsqu’ils donnent des consultations juridiques, à moins qu’elles n’aient
été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du
terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de
capitaux ou de financement du terrorisme » (article L. 561-3 II).
. L’article R.
563-3 prévoyait que les procédures internes de mise en œuvre des obligations
légales seraient définies le cas échéant soit par arrêté ministériel, soit par
des règlements professionnels homologués par le ministre.
1. Les obligations de vigilance
. Au titre des
obligations de vigilance, les personnes concernées doivent, avant d’entrer en
relation d’affaires, identifier le client et, le cas échéant, le bénéficiaire
de la relation d’affaire, et vérifier les éléments d’identification (article L.
561-5 I.). Par dérogation, lorsque le risque de blanchiment des capitaux ou de
financement du terrorisme paraît faible, il peut être procédé uniquement
pendant l’établissement de la relation d’affaires à la vérification de l’identité
du client et, le cas échéant, du bénéficiaire effectif (article L. 561-5 II.).
S’y ajoute l’obligation de recueillir avant l’entrée en relation d’affaires
avec un client les informations relatives à l’objet de cette relation ainsi que
tout autre élément d’information pertinent sur ce client. Pendant toute sa
durée, les personnes concernées sont tenues d’exercer sur la relation d’affaire,
dans les limites de leurs droits et obligations, une « vigilance constante »,
et de pratiquer un « examen attentif des opérations effectuées en veillant
à ce qu’elles soient cohérentes avec la connaissance actualisée qu’elles ont de
leur client » (article L. 561-6).
. Lorsqu’une
personne concernée n’est pas en mesure d’identifier son client ou d’obtenir des
informations sur l’objet et la nature de la relation d’affaires, elle est tenue
de n’exécuter aucune opération, quelles qu’en soient les modalités, et de n’établir
ni poursuivre aucune relation d’affaires. Lorsqu’elle n’a pas été en mesure d’identifier
son client ou d’obtenir des informations sur l’objet et la nature de la
relation d’affaires et que celle-ci a néanmoins été établie en application du
II de l’article L. 561-5, elle doit y mettre un terme (article L. 561-8).
2. Les obligations de déclaration
. Les personnes
concernées doivent déclarer à la cellule de renseignement financier nationale
les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes
dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles
proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté
supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme (article L.
561-15 I).
Elles doivent également déclarer les sommes dont
elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles
proviennent d’une fraude fiscale, lorsqu’il y a présence d’au moins un des
critères définis par l’article D. 561-32-1 II (article L. 561-15 II) :
« 1o L’utilisation de sociétés
écran, dont l’activité n’est pas cohérente avec l’objet social ou ayant leur
siège social dans un Etat ou un territoire qui n’a pas conclu avec la France
une convention fiscale permettant l’accès aux informations bancaires, identifié
à partir d’une liste publiée par l’administration fiscale, ou à l’adresse
privée d’un des bénéficiaires de l’opération suspecte ou chez un domiciliataire
au sens de l’article L. 123-11 du code de commerce ;
2o La réalisation d’opérations
financières par des sociétés dans lesquelles sont intervenus des changements
statutaires fréquents non justifiés par la situation économique de l’entreprise
;
3o Le recours à l’interposition de
personnes physiques n’intervenant qu’en apparence pour le compte de sociétés ou
de particuliers impliqués dans des opérations financières ;
4o La réalisation d’opérations
financières incohérentes au regard des activités habituelles de l’entreprise ou
d’opérations suspectes dans des secteurs sensibles aux fraudes à la TVA de type
carrousel, tels que les secteurs de l’informatique, de la téléphonie, du
matériel électronique, du matériel électroménager, de la hi-fi et de la vidéo ;
5o La progression forte et
inexpliquée, sur une courte période, des sommes créditées sur les comptes
nouvellement ouverts ou jusque-là peu actifs ou inactifs, liée le cas échéant à
une augmentation importante du nombre et du volume des opérations ou au recours
à des sociétés en sommeil ou peu actives dans lesquelles ont pu intervenir des
changements statutaires récents ;
6o La constatation d’anomalies dans
les factures ou les bons de commande lorsqu’ils sont présentés comme
justification des opérations financières, telles que l’absence du numéro d’immatriculation
au registre du commerce et des sociétés, du numéro SIREN, du numéro de TVA, de
numéro de facture, d’adresse ou de dates ;
7o Le recours inexpliqué à des comptes
utilisés comme des comptes de passage ou par lesquels transitent de multiples
opérations tant au débit qu’au crédit, alors que les soldes des comptes sont
souvent proches de zéro ;
8o Le retrait fréquent d’espèces d’un
compte professionnel ou leur dépôt sur un tel compte non justifié par le niveau
ou la nature de l’activité économique ;
9o La difficulté d’identifier les
bénéficiaires effectifs et les liens entre l’origine et la destination des
fonds en raison de l’utilisation de comptes intermédiaires ou de comptes de
professionnels non financiers comme comptes de passage, ou du recours à des
structures sociétaires complexes et à des montages juridiques et financiers
rendant peu transparents les mécanismes de gestion et d’administration ;
10o Les opérations financières
internationales sans cause juridique ou économique apparente se limitant le
plus souvent à de simples transits de fonds en provenance ou à destination de l’étranger
notamment lorsqu’elles sont réalisées avec des Etats ou des territoires visés
au 1o ;
11o Le refus du client de produire des
pièces justificatives quant à la provenance des fonds reçus ou quant aux motifs
avancés des paiements, ou l’impossibilité de produire ces pièces ;
12o Le transfert de fonds vers un pays
étranger suivi de leur rapatriement sous la forme de prêts ;
13o L’organisation de l’insolvabilité
par la vente rapide d’actifs à des personnes physiques ou morales liées ou à
des conditions qui traduisent un déséquilibre manifeste et injustifié des
termes de la vente ;
14o L’utilisation régulière par des
personnes physiques domiciliées et ayant une activité en France de comptes
détenus par des sociétés étrangères ;
15o Le dépôt par un particulier de
fonds sans rapport avec son activité ou sa situation patrimoniale connues ;
16o La réalisation d’une transaction
immobilière à un prix manifestement sous-évalué. »
Elles sont également tenues de déclarer à la
cellule toute opération pour laquelle l’identité du donneur d’ordre ou du
bénéficiaire effectif ou du constituant d’un fonds fiduciaire ou de tout autre
instrument de gestion d’un patrimoine d’affectation reste douteuse malgré les
diligences effectuées conformément à l’article L. 561-5
(article L. 561-15 IV).
Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités
de cette déclaration.
. Les personnes
concernées sont tenues de s’abstenir d’effectuer toute opération dont elles
soupçonnent qu’elle est liée au blanchiment de capitaux ou au financement du
terrorisme jusqu’à ce qu’elles aient fait cette déclaration (article L.
561-16). D’autre part, lorsqu’une opération devant faire l’objet de la
déclaration a déjà été réalisée, soit parce qu’il a été impossible de surseoir
à son exécution, soit que son report aurait pu faire obstacle à des investigations
portant sur une opération suspectée de blanchiment des capitaux ou de
financement du terrorisme, soit qu’il est apparu postérieurement à sa
réalisation qu’elle était soumise à cette déclaration, la personne concernée
doit en informer sans délai la cellule de renseignement financier nationale.
. Par
dérogation, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les
avocats et les avoués près la cour d’appel ne communiquent pas les déclarations
à la cellule de renseignement financier nationale mais, selon le cas, au
président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation,
au bâtonnier de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit ou au président de
la compagnie dont relève l’avoué. Ces derniers transmettent la déclaration à
ladite cellule après s’être assurés que les conditions fixées à l’article L.
561-3 sont remplies, dans les délais et selon les modalités définis par décret
en Conseil d’Etat (article L. 561-17).
. La
déclaration est confidentielle. Il est interdit de divulguer son existence et
son contenu et de donner des informations sur les suites qui lui ont été
réservées, sous peine d’une amende de 22 500 euros (article L. 574-1 ;
inséré dans le code par l’ordonnance no 2009-104 du 30 janvier
2009) ; le fait pour un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de
cassation, avocat ou avoués près la cour d’appel de s’efforcer de dissuader
leur client de prendre part à une activité illégale ne constitue toutefois pas
une divulgation prohibée (article L. 561-19).
3. La cellule de renseignement financier
nationale
. La
« cellule de renseignement financier nationale » (dite
« Tracfin », pour « traitement du renseignement et action contre
les circuits financiers clandestins ») est un service d’enquête
administrative du ministère des finances, composée d’agents spécialement
habilités. Elle a pour mission essentielle de recueillir, analyser, enrichir et
exploiter tout renseignement propre à établir l’origine ou la destination des
sommes ou la nature des opérations ayant fait l’objet d’une déclaration.
Lorsque ses investigations mettent en évidence des faits susceptibles de
relever du blanchiment du produit d’une infraction punie d’une peine privative
de liberté supérieure à un an ou du financement du terrorisme, elle saisit le
procureur de la République par note d’information (article L. 561-23).
. Elle peut
notamment demander directement aux personnes concernées communication de pièces
conservées dans le cadre de l’obligation de vigilance. Par dérogation, s’agissant
d’avocats au Conseil d’Etat et la Cour de cassation, d’avocats et d’avoués,
elle doit adresser sa demande, selon le cas, au président de l’ordre des
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, au bâtonnier de l’ordre
auprès duquel l’avocat est inscrit ou au président de la compagnie dont relève
l’avoué. Ces derniers, une fois avoir obtenu les pièces et s’être assurés que
les conditions fixées à l’article L. 561-3 sont remplies, les transmettent à
ladite cellule (article L. 561-26).
4. Procédure et contrôle interne
. Les personnes
concernées sont tenues de mettre en place des systèmes d’évaluation et de
gestion des risques de blanchiment des capitaux et de financement du
terrorisme, et d’assurer la formation et l’information régulières de leurs
personnels en vue en particulier du respect des obligations de vigilance et de
déclaration (articles L. 561-32 et L. 561-33).
L’article R. 563-3 (abrogé par le décret no
2009-1087 du 2 septembre 2009) précisait que ces procédures internes
étaient définies le cas échéant soit par arrêté du ministre compétent, soit par
des règlements professionnels homologués par le ministre compétent, soit par le
règlement général de l’Autorité des marchés financiers.
5. Procédure disciplinaire
. Lorsque, par
suite soit d’un grave défaut de vigilance, soit d’une carence dans l’organisation
de ses procédures internes de contrôle, un avocat au Conseil d’Etat et à la
Cour de cassation, un avocat ou un avoué près la cour d’appel a omis de
respecter ces obligations, le Conseil de l’Ordre compétent engage une procédure
disciplinaire sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs
et en avise le procureur général près la Cour de cassation ou près la cour d’appel
(article L. 561-36 III).
B. L’arrêt du Conseil d’Etat du 10 avril
2008
. Dans un arrêt
du 10 avril 2008 (no 296845), le Conseil d’Etat a jugé la directive
2001/97/CE du 4 décembre 2001 et la loi du 11 février 2004 prise pour sa
transposition conformes aux exigences des articles 6 et 8 de la Convention.
. S’agissant de
la directive, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé qu’il résulte de l’arrêt
Ordre des barreaux francophones et germanophone et autres de la Cour de justice
de l’Union européenne que la directive ne méconnait pas les exigences liées au
droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention dès lors
qu’elle impose que soient exclues du champ des obligations d’information et de
coopération les informations reçues ou obtenues par les avocats à l’occasion de
leurs activités juridictionnelles. Il a ensuite retenu qu’il devait être déduit
de ce même arrêt que les informations reçues ou obtenues par un avocat lors de
l’évaluation de la situation juridique d’un client doivent également être
exclues du champ de ces obligations, sous les seules réserves des cas où le
conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux, où
la consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment de capitaux et
où l’avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux
fins de blanchiment de capitaux. Selon lui, dans ces conditions, et eu égard à
l’intérêt général qui s’attache à la lutte contre le blanchiment des capitaux,
la directive ne porte pas « une atteinte au droit fondamental du secret
professionnel protégé par l’article 8 de la Convention (...), lequel prévoit qu’il
peut y avoir ingérence de l’autorité publique dans l’exercice du droit au
respect de la vie privée et familiale, notamment lorsqu’une telle mesure est
nécessaire à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des
infractions pénales ».
. S’agissant
des dispositions légales, le Conseil d’Etat a constaté qu’elles procédaient d’une
exacte transposition de la directive et en a déduit qu’elles n’étaient pas
incompatibles avec les droits fondamentaux garantis par les articles 6 et 8 de
la Convention.
EN DROIT
I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE
8 DE LA CONVENTION
. Le requérant
se plaint du fait qu’à raison de l’obligation de déclaration de soupçon pesant
sur les avocats, il est tenu, dans l’exercice de la profession d’avocat, sous
peine de sanctions disciplinaires, de dénoncer des personnes venues entendre
conseil, ce qu’il juge incompatible avec les principes de protection des
échanges entre l’avocat et son client et de respect du secret professionnel. Il
invoque l’article 8 de la Convention, aux termes duquel :
« 1. Toute personne a droit au
respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une
autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté
publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à
la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
. Le
Gouvernement s’oppose à cette thèse.
A. Sur la recevabilité
1. Sur la qualité de victime du
requérant
. Le
Gouvernement soutient à titre principal que le requérant ne peut se dire
« victime » au sens de l’article 34 de la Convention. Il souligne que
les droits de ce dernier n’ont pas été effectivement et concrètement atteints,
mettant l’accent à cet égard sur le fait qu’il ne prétend pas que la
réglementation litigieuse a été appliquée à son détriment mais se borne à se
plaindre d’avoir été obligé d’organiser son cabinet afin de se doter de
procédures internes spécifiques. Le requérant entendrait en fait voir la Cour
examiner in abstracto la conformité d’un texte de droit interne à la
Convention. Quant à lui reconnaître la qualité de « victime
potentielle » au sens de la jurisprudence de la Cour, le Gouvernement met
en garde contre une application extensive de ce concept : cela ouvrirait
la porte à l’actio popularis, serait contraire à l’intention des
rédacteurs de la Convention, augmenterait considérablement le nombre de requérants
potentiels et se conjuguerait mal avec l’obligation d’épuisement des voies de
recours internes. Il estime que seules des circonstances très exceptionnelles
peuvent, dans des cas particuliers, être prises en compte par la Cour pour
étendre la notion de victime. Or de telles circonstances ne seraient pas
réunies en l’espèce.
. Le requérant
invite la Cour à constater qu’il est en mesure de se dire victime de la
violation de la Convention qu’il dénonce. Il rappelle qu’il résulte de sa
jurisprudence qu’un individu est fondé à soutenir qu’une loi viole ses droits
en l’absence d’acte individuel d’exécution dès lors qu’il est obligé de changer
de comportement sous peine de poursuites ou s’il fait partie d’une catégorie de
personnes risquant de subir directement les effets de la législation. Il
indique qu’étant avocat, il appartient à une catégorie de personnes risquant de
subir directement les effets de la décision réglementaire litigieuse : il se
trouve, sous peine de poursuites, tenu par les obligations de vigilance et de
déclaration et contraint de changer de comportement et d’organiser son cabinet
afin de se doter de procédures internes spécifiques. En tant qu’avocat
spécialisé dans le droit financier et fiscal, il serait plus encore concerné
par ces obligations et menacé par les conséquences de manquements.
. La Cour
rappelle que pour pouvoir introduire une requête en vertu de l’article 34 de la
Convention, il faut pouvoir se prétendre « victime » d’une violation
des droits reconnus dans la Convention ; pour ce faire, il faut avoir subi
directement les effets de la mesure litigieuse. La Convention n’envisage pas la
possibilité d’engager une actio popularis aux fins de l’interprétation
des droits reconnus dans la Convention ; elle n’autorise pas non plus les
particuliers à se plaindre d’une disposition de droit interne simplement parce
qu’il leur semble, sans qu’ils en aient directement subi les effets, qu’elle
enfreint la Convention (voir Norris c. Irlande, 26 octobre 1988,
série A no 142, § 31, ainsi que, parmi de nombreux autres, Burden
c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, § 33, CEDH 2008).
Un particulier peut toutefois soutenir qu’une loi
viole ses droits en l’absence d’actes individuels d’exécution, et donc se dire
« victime » au sens de l’article 34 de la Convention, s’il est obligé
de changer de comportement sous peine de poursuites ou s’il fait partie d’une
catégorie de personnes risquant de subir directement les effets de la
législation (voir, notamment, Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, série A
no 31, § 27, Johnston et autres c. Irlande, 18 décembre 1986,
série A no 112, § 42, Norris c. Irlande, 26 octobre
1988, série A no 142, § 31 et Burden précité, § 34).
. En l’espèce, certes,
le requérant n’a pas fait l’objet d’une mesure individuelle sur le fondement de
la décision du conseil national des barreaux du 12 juillet 2007 « portant
adoption d’un règlement relatif aux procédures internes destinées à
mettre en œuvre les obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et
le financement du terrorisme et dispositif de contrôle interne destiné à
assurer le respect des procédures ».
Cela étant, la Cour note qu’adoptée en
application de l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971, qui donne au
conseil national des barreaux la compétence d’unifier par voie de dispositions
générales les règles et usages de la profession d’avocat, cette décision a
valeur normative. Elle constate ensuite que, tout comme les obligations de
vigilance et de déclaration de soupçon elles-mêmes, elle vise tous les avocats
français, de sorte que le requérant fait partie d’une catégorie de personnes
risquant de subir directement ses effets. Ainsi notamment, s’il ne procède pas
aux déclarations de soupçon requises, il s’expose en vertu de ce texte à des
sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la radiation. La Cour juge par
ailleurs crédible sa thèse selon laquelle, en tant qu’avocat spécialisé dans le
droit financier et fiscal, il est, plus encore que nombre de ses confrères,
concerné par ces obligations et exposé aux conséquences de manquements. Il se
trouve en fait devant un dilemme comparable mutatis mutandis à celui que
la Cour avait identifié dans les arrêts Dudgeon c. Royaume-Uni (22 octobre
1981, série A no 28, § 41) et Norris (précité, §§ 30-34) :
soit il se plie au règlement et renonce ainsi à sa conception du principe de
confidentialité des échanges entre l’avocat et son client ; soit il ne s’y plie
pas et s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la
radiation.
. Compte tenu
de ces éléments, la Cour admet que le requérant subit directement les effets
des dispositions litigieuses et peut donc se dire « victime » de la
violation de l’article 8 qu’il allègue.
2. Sur le respect du délai de six mois
. Selon le
Gouvernement, à supposer que le requérant puisse se dire « victime »,
il convient de constater que la requête est tardive au regard du délai de six
mois de l’article 35 § 1 de la Convention. Il estime en effet que ce délai
court à partir de l’arrêt du 10 avril 2008, dans lequel le Conseil d’Etat s’est
prononcé sur la conformité à l’article 8 de la Convention de la directive
2001/97/CE du 4 décembre 2001 et de la loi du 11 février 2004 prise pour sa
transposition.
. Le requérant réplique
qu’il a respecté le délai prévu par l’article 35 § 1 de la Convention
dès lors qu’il a saisi la Cour dans les six mois suivant l’arrêt rendu le 23
juillet 2010 par le Conseil d’Etat dans le cadre de la procédure en annulation
de la décision réglementaire précitée qu’il avait initiée devant cette
juridiction.
. La Cour
rappelle que ce qui importe au regard de l’article 35 § 1 de la Convention, c’est
que les requérants aient donné l’occasion à l’Etat défendeur de prévenir ou
redresser la violation alléguée en usant à cette fin des voies de recours
internes appropriées, et qu’ils aient saisi la Cour dans les six mois suivant
la décision définitive à laquelle elles ont abouti.
. Elle constate
que les modalités de l’obligation de déclaration de soupçon litigieuse ont été
précisées dans la décision du conseil national des barreaux du 12 juillet 2007,
et que c’est cette décision qui constitue le fondement des sanctions
disciplinaires susceptibles de frapper les avocats réfractaires. En saisissant
le Conseil d’Etat de son grief tiré de l’article 8 dans le cadre d’une
demande d’annulation de cette décision, le requérant a mis cette juridiction en
mesure de statuer en premier lieu sur ce grief, ce qu’elle n’a d’ailleurs pas
manqué de faire (paragraphes 44-46 ci-dessus). Le requérant a donc usé d’une
voie de recours interne appropriée dans les circonstances de la cause. L’arrêt
rendu par le Conseil d’Etat le 23 juillet 2010 à l’issue de cette
procédure est en conséquence la décision interne définitive à partir de
laquelle court le délai de six mois. Ainsi, introduite le 19 janvier 2011, la
requête n’est pas tardive.
3. Conclusion
. La Cour constate
par ailleurs que ce grief n’est pas manifestement
mal fondé au sens de l’article 35 § 3 (a) de la Convention et qu’il ne se
heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Elle le déclare donc recevable.
B. Sur le fond
1. Thèses des parties
a) Le requérant
. Notant que le
Gouvernement ne disconvient pas que l’article 8 de la Convention garantit le
secret professionnel des avocats, le requérant soutient que l’ingérence qu’il
dénonce n’était pas « prévue par la loi » au sens de cette
disposition. Il indique à cet égard que la réglementation litigieuse manque de
clarté : elle oblige à déclarer des « soupçons » sans définir
cette notion ; le domaine des « activités » auxquelles elle s’applique
est flou et il est difficile pour un avocat de scinder ou cloisonner ses
activités afin de définir celles qui sont concernées. Il ajoute que le secret
professionnel des avocats est indivisible : la loi qui régit les
professions judiciaires précise qu’il s’applique tout autant aux fonctions de
défense qu’à celles de conseil et concerne l’ensemble des activités et des
dossiers des avocats.
. Le requérant
ne conteste pas que l’ingérence litigieuse poursuit l’un des buts légitimes
énumérés au second paragraphe de l’article 8. Il considère en revanche qu’elle
n’était pas « nécessaire » « dans une société
démocratique » pour l’atteindre.
. Le requérant
considère que la présomption de protection équivalente établie dans l’arrêt Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c.
Irlande [GC] (no 45036/98, CEDH 2005-VI) doit être écartée.
Il estime que son cas se distingue de l’affaire Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi ainsi que des autres affaires dans lesquelles la Cour a admis une
protection équivalente au profit de l’Union européenne en ce qu’il ne s’agit
pas de la mise en œuvre par un Etat membre d’un règlement mais d’une directive.
Or les Etats membres disposeraient dans le second cas d’une marge d’appréciation
inexistante dans le premier. Il met en outre l’accent sur le fait qu’à la
différence du système de protection juridictionnelle des droits fondamentaux
mis en œuvre par la Convention, le droit positif de l’Union européenne n’offre
pas aux individus un recours individuel direct devant la Cour de Luxembourg.
. Il souligne
plus spécifiquement qu’en l’espèce, les mécanismes prévus par le droit
communautaire n’ont pas permis un examen spécifique du grief tiré de l’article
8 de la Convention dont la Cour est présentement saisie. D’abord parce que le
Conseil d’Etat a rejeté sa demande tendant à ce qu’une question préjudicielle soit
posée sur ce point à la Cour de justice. Ensuite parce que, dans l’affaire Ordre
des barreaux francophones et germanophone et autres contre Conseil des
ministres, cette juridiction n’a examiné la problématique qu’à l’aune du
droit à un procès équitable. Il en déduit que le système de l’Union européenne
n’a pas offert un contrôle et une protection équivalents à ceux offerts par la
Convention.
. Le requérant
estime que, pour évaluer la « nécessité », il faut prendre en compte
la fonction impartie aux avocats - dont la Cour a souligné la spécificité dans
le contexte de l’article 10 de la Convention - ainsi que l’importance du secret
professionnel dans le cadre de l’exercice de leur profession, garant de la
confiance entre eux et leurs clients, de la liberté des individus et du bon
fonctionnement de la justice. Selon lui, imposer l’obligation de déclaration de
soupçon aux avocats astreint ceux-ci à commettre des actes contraires à la
finalité sociale de leur profession et met en cause la fonction traditionnelle
de celle-ci.
Il rappelle ensuite que, si la Cour a construit
sa jurisprudence protectrice du secret professionnel de l’avocat sur l’article
8 de la Convention, elle a également jugé qu’il est couvert par l’article 6 §
1. Il souligne en particulier le lien qu’il y a entre le secret professionnel
de l’avocat et le droit de l’accusé qu’il défend de ne pas s’auto-incriminer,
que la Cour a elle-même mis en relief dans l’arrêt André et autres c. France
(no 18603/03, 24 juillet 2008). Il ajoute que l’obligation
faite aux avocats de déclarer leurs soupçons implique qu’ils révèlent des
données à caractère personnel relatives à leurs clients - lesquelles entrent
dans le champ d’application de l’article 8 -, et que l’interdiction d’informer
celui qui est l’objet de la déclaration prive ce dernier non seulement du droit
à l’information mais aussi de la possibilité d’une rectification et d’un
effacement en cas de soupçon erroné. Cette obligation aurait ainsi des
répercussions sur les droits fondamentaux d’autrui.
. Le requérant
déclare ne pas contester la nécessité de la lutte contre le blanchiment mais
dénoncer la disproportion qu’il y a à, préventivement, obliger à ce titre les
avocats à déclarer auprès d’un service de renseignement financier - Tracfin -
les soupçons qu’ils pourraient avoir à l’égard de clients et, ainsi, à procéder
à une « auto-incrimination par procuration » et à méconnaître le
secret professionnel.
. D’après le
requérant, le système mis en place aboutit à faire des avocats les
collaborateurs d’une cellule de centralisation de renseignement financier et
fiscal, ce qui caractérise un détournement du but légitime. Il tire cette
conclusion du constat que 98 % des informations nominales que les
professionnels ont l’obligation de transmettre sont utilisées à cette fin
plutôt que pour la prévention des infractions pénales. Il renvoie à cet égard
aux statistiques publiées par Tracfin dont il ressort notamment qu’en 2010, ce
service a reçu 20 252 informations, dont 19 208 déclarations de
soupçon émanant de professionnels, que seules 5 132 de ces informations -
soit 25 % - ont fait l’objet d’une analyse approfondie et qu’au final,
seulement 404 - dont seulement un quart se rapportent à des soupçons de
blanchiment - ont été externalisées en direction de la justice ; les
autres ont été traitées sous forme de notes pour les services de
renseignements, l’administration fiscale et les services de police judiciaire.
Il observe ensuite que ces renseignements sont transmis, enregistrés et
conservés par un service administratif dépendant du ministère des Finances et
que l’on ignore l’utilisation qui en est faite. Ces chiffres démontreraient
aussi l’inefficacité du système puisque seulement 404 déclarations sur
19 208 ont abouti entre les mains de la justice ; le secret
professionnel des avocats serait donc sacrifié sans que cela serve
effectivement à la lutte contre le blanchiment.
. Selon lui, le
caractère disproportionné de l’ingérence est d’autant plus manifeste que la
lutte contre le terrorisme et le blanchiment peut reposer sur des moyens
alternatifs moins destructeurs des droits fondamentaux et plus efficaces au
regard du but poursuivi. Il précise qu’en prescrivant que les Etats membres
« veillent » à ce que le blanchiment de capitaux soit interdit, l’article
2 de la directive 2001/97/CE leur permet d’avoir recours à toute une gamme de
méthodes proportionnées et adaptées à la situation de chacune des professions
concernées. Il considère que l’obligation de déclaration ne peut être jugée
nécessaire alors que les avocats sont soumis aux dispositions pénales
interdisant les activités de blanchiment, à des obligations légales rigoureuses
et à des mesures de contrôle financier. Il rappelle que le droit pénal français
punit sévèrement le blanchiment, qu’un avocat peut être poursuivi pour
complicité s’il omet de dissuader un client de procéder à une opération
financière douteuse et que les maniements d’espèces sont interdits à la
profession.
. Le requérant
estime de plus que l’obligation de déclaration de soupçon est incompatible avec
le devoir de loyauté de l’avocat à l’égard de ses clients, mis en exergue par
les « principes de base relatifs au rôle du barreau » adoptés par le
huitième Congrès des Nations unies pour la prévention du crime et le traitement
des délinquants qui s’est tenu à La Havane du 27 août au 7 septembre 1990
et la Recommandation du comité des Ministres du Conseil de l’Europe sur la
liberté d’exercice de la profession d’avocat du 25 octobre 2000 (Rec(2000)21).
Totalement étrangère à la fonction et à la mission de l’avocat, cette
obligation ruinerait la relation de confiance entre celui-ci et ses clients.
. Enfin, le
requérant souligne que le droit positif de certains pays de l’Union européenne
(l’Italie, l’Estonie, la Belgique, les Pays-Bas et l’Irlande) et de la Suisse
protègent mieux le secret professionnel que le droit français, et qu’au Canada
et aux Etats-Unis, les avocats ne sont pas assujettis à une obligation
comparable à l’obligation de déclaration de soupçon.
b) Le Gouvernement
. Le
Gouvernement admet que l’article 8 de la Convention protège le secret professionnel
des avocats. Il considère cependant qu’il n’y a pas eu « ingérence »
des autorités publiques dans le droit au respect de la vie privée, du domicile
et de la correspondance du requérant, au sens du second paragraphe de cette
disposition, dès lors que ce dernier n’invoque aucun fait concret le concernant
personnellement.
. A supposer qu’il
y ait une telle ingérence, le Gouvernement soutient qu’elle est dûment
« prévue par la loi » : la décision du conseil national des barreaux,
adoptée dans le cadre de l’application des dispositions réglementaires du code
monétaire et financier issues du décret du 26 juin 2006, elles-mêmes
prises en application de la loi du 11 février 2004 transposant la directive
2001/97/CE modifiant la directive 91/308/CE relative à la prévention de l’utilisation
du système financier aux fins de blanchiment de capitaux.
Il estime de plus que le droit interne est
suffisamment clair pour qu’il n’y ait pas atteinte au principe de sécurité
juridique. En particulier, la notion de déclaration de « soupçon »
serait dénuée d’ambiguïté : le soupçon peut porter sur l’identité du client ou
du bénéficiaire de l’opération, sur l’origine des fonds, sur le caractère
inhabituel ou complexe de la transaction ou sur sa finalité ; vu l’article
L. 561-15 du code monétaire et financier, la déclaration s’impose dès lors
que le professionnel a une connaissance avérée, au regard d’éléments d’information
objectifs et précis, de l’origine délictueuse des fonds, ou dès lors que les
caractéristiques de l’opération ou le manque de preuves ou d’éléments qui lui
échappent ou qu’il n’a pu obtenir, font naître des suspicions de blanchiment et
constituent des motifs raisonnables de penser que les fonds ont une origine
douteuse. En outre, indique-t-il, l’article D. 561-32-1 du code monétaire
et financier fixe des critères auxquels se référer pour déclencher une
opération de déclaration de soupçon en matière fiscale - l’utilisation de
sociétés écrans, par exemple -, qui constituent autant d’éléments caractérisant
une opération douteuse. Quant à la notion de « consultation
juridique », il considère qu’aucun avocat ne saurait sérieusement en
ignorer la signification, d’autant moins qu’elle est clairement définie tant
par la doctrine et la jurisprudence que par l’assemblée générale du conseil des
barreaux (qui, dans une résolution adoptée le 18 juin 2011, la définit comme
« une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question
posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil sur l’application d’une règle
de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision »).
Renvoyant notamment à l’arrêt Cantoni c. France (15 novembre 1996, Recueil
des arrêts et décisions 1996-V), il souligne aussi que, pour
apprécier la prévisibilité des normes en cause, il faut prendre en compte le
fait que la réglementation s’adresse à des professionnels du droit.
. Le
Gouvernement ajoute que, visant à lutter contre le blanchiment de capitaux et
les infractions pénales associées, l’ingérence poursuit l’un des buts légitimes
énumérés au second paragraphe de l’article 8 : la défense de l’ordre et la
prévention des infractions pénales.
. Il considère en
outre que la présomption de protection équivalente s’applique.
. D’abord,
parce qu’en soumettant les avocats aux obligations de vigilance et de
déclaration de soupçon dans le cadre des activités visées par la directive
91/108/CEE du Conseil et la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du
Conseil, le législateur français n’a fait que se soumettre à ses obligations
issues du droit de l’Union européenne ; il ne disposait à cet égard que d’une
marge de manœuvre limitée à certaines modalités pratiques telles que l’attribution
d’un rôle de « filtre » aux instances d’autorégulation de la
profession.
Ensuite, parce que rien ne permettrait de
renverser cette présomption en l’espèce. Le Gouvernement souligne à cet égard
que les développements de l’arrêt Bosphorus Hava Yolları Turizm ve
Ticaret Anonim Şirketi sur le respect des droits fondamentaux par l’ordre
juridique communautaire sont toujours d’actualité, et que l’article 6 § 3 du
Traité de l’Union européenne consacre expressément la référence à la Convention
dans l’ordre juridique de l’Union européenne. Selon lui, dans cet arrêt, la
Cour a délivré in abstracto une « garantie de
conventionalité » au système communautaire de protection des droits
fondamentaux sur le plan des garanties tant substantielles que procédurales. Il
ajoute que le secret professionnel est spécifiquement protégé par le droit de l’Union
européenne, renvoyant à cet égard à l’arrêt AM & S Europe Limited c.
Commission du 18 mai 1982, dans lequel la Cour de justice a constaté que
« les droits internes des Etats membres révélaient (...) l’existence de
critères communs en ce qu’ils protègent, dans des conditions similaires, la
confidentialité de la correspondance entre avocats et clients, pour autant, d’une
part, qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre et aux fins du
droit de la défense du client et, d’autre part, qu’elle émane d’avocats
indépendants, c’est-à-dire d’avocats non-liés au client par un rapport d’emploi ».
Il indique en outre que, dans ses conclusions dans l’affaire Ordre des barreaux francophones et germanophone et autres contre
Conseil des ministres, l’avocat général Miguel Poiares
Maduro a indiqué considérer que, tel qu’interprétée à la lumière de son
dix-septième considérant, la directive 91/108/CEE modifiée
respectait le secret professionnel au sens non seulement de l’article 6 mais
aussi de l’article 8 de la Convention.
. A supposer
que la Cour décide néanmoins qu’il lui revient d’examiner la nécessité de l’ingérence,
il souligne notamment que tant le principe de la soumission des avocats aux
obligations relatives à la lutte contre le blanchiment que la liste des
activités visées ainsi que les exceptions prévues, sont la transposition exacte
du droit de l’Union européenne, lequel est le reflet des recommandations du
GAFI. Il ajoute que, se référant spécifiquement à la lutte contre le
blanchiment, la Cour elle-même a jugé dans l’arrêt André et autres
précité que la Convention n’interdit pas d’imposer aux avocats un certain
nombre d’obligations concernant leurs relations avec leurs clients dans la
mesure où ces mesures sont strictement encadrées.
Il indique par ailleurs, d’une part, que les
obligations de vigilance et de coopération ne concernent que des activités
définies, qui, comme l’a constaté la Cour de justice dans son arrêt du 26 juin
2007, se situent en règle générale, en raison de leur nature même, dans un
contexte qui n’a pas de lien avec une procédure judiciaire. D’autre part, les
avocats n’y sont pas assujettis lorsqu’ils exercent une activité se rattachant
à une procédure juridictionnelle ou une « activité de consultation
juridique ». Les seuls cas où cette exception ne joue pas sont ceux où l’avocat
a lui-même pris part à des activités de blanchiment de capitaux, où la
consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment et où l’avocat
sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment.
Le Gouvernement met aussi en exergue les
« garanties procédurales maximales » dont le dispositif est assorti,
soulignant que le législateur français a utilisé la possibilité ouverte par l’article
6 § 3 de la directive 91/308/CEE modifiée de désigner les organes d’autorégulation
de la profession comme un « filtre » entre l’avocat déclarant et les
autorités et a confié ce rôle aux bâtonniers : si le bâtonnier considère
qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux, il ne transmet pas
les informations ; il en est de même s’il apparaît que l’avocat a cru à
tort devoir transmette des informations reçues à l’occasion des activités
exclues du champ des obligations de vigilance et de coopération. Il fait
observer qu’un petit nombre seulement d’autres Etats membres de l’Union
européenne ont opté pour cette option (la République tchèque, l’Espagne, le
Danemark et le Portugal), ce qui fait du droit français l’un des plus
protecteurs du secret professionnel des avocats au sein de l’Union européenne.
Il indique de plus que la conservation des
données est limitée dans le temps (10 ans maximum lorsque l’information n’a pas
fait l’objet d’un signalement judiciaire), que les informations recueillies par
Tracfin sont confidentielles, que leur divulgation est strictement encadrée par
la loi et que tout manquement est sanctionné par l’article 226-13 du code
pénal.
Enfin, il souligne que les avocats sont de toute
façon astreints à un devoir général de prudence en vertu de l’article 1.5 du
règlement intérieur national de la profession d’avocat, inhérent à la
profession d’avocats et antérieur à la réglementation anti-blanchiment.
2. Les observations des tiers
intervenants
a) Le Conseil des barreaux européens
(« CCBE »)
. Le CCBE
considère que les valeurs essentielles de la profession d’avocat sont gravement
menacées par les directives relatives à la lutte contre le blanchiment et les
dispositions adoptées par les Etats membres pour les transposer, qu’il juge
attentatoires à l’indépendance des avocats, au respect du secret professionnel
et au droit à la vie privée du citoyen.
Il souligne que les activités des avocats sont
indivisibles et que la distinction opérée entre celles qui relèvent de l’expertise
juridique - qui échappent à l’obligation de déclaration de soupçon - et les
autres, crée une incertitude juridique pour les citoyens qui, croyant que l’avocat
est tenu au secret professionnel, peuvent se trouver indirectement conduits à s’auto-incriminer.
Selon lui, doublée de l’obligation de révéler un « soupçon » plutôt
qu’une infraction avérée, cette incertitude est incompatible avec la
confidentialité des échanges entre le client et l’avocat et le droit au respect
de la vie privée des clients, tels que protégés par l’article 8 de la
Convention. L’avocat devient de facto un « agent de l’Etat »
et entre en conflit d’intérêt avec ses clients. Or un tel processus ne serait
pas indispensable à la lutte contre le blanchiment, ce que démontrerait le fait
qu’au Canada et aux Etats-Unis, les avocats ne sont pas assujettis à une
obligation de déclaration de soupçon.
. D’après le
CCBE, la réglementation litigieuse est contraire aux standards européens de
protection de la vie privée en ce qu’elle restreint le principe de
confidentialité par des « clauses obscures et vagues », qui omettent
de définir la notion d’ « activité de consultation juridique »
dans le cadre desquelles l’obligation de déclaration ne s’applique pas. En
exposant les avocats à un pareil aléa sous peine de sanctions disciplinaires
pouvant aller jusqu’à la radiation, elle porterait par ailleurs atteinte à l’indépendance
de la profession.
. Le CCBE
renvoie au « code de déontologie des avocats européens » et à la
« charte des principes essentiels de l’avocat
européen » élaborés sous son égide ainsi qu’aux « principes de
base relatifs au rôle du barreau » précités, qui mettent l’accent sur la
nécessité de préserver l’indépendance des avocats et de garantir le respect du
secret professionnel et de la confidentialité des échanges avec leurs clients.
Il souligne ensuite que la jurisprudence de la
Cour reconnaît le caractère fondamental du secret professionnel de l’avocat. Il ajoute que, dans l’arrêt AM & S. Europe
Limited c. Commission des Communautés européennes du 18 mai 1982 (155/79),
la Cour de justice de l’Union européenne a consacré le principe de
confidentialité des communications entre l’avocat et son client et,
indirectement, le principe du secret professionnel de l’avocat, puis a précisé
dans l’arrêt Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd c. Commission
européenne e.a. du 14 septembre 2010 (C-550/07 P.) que la confidentialité
trouve son fondement dans le principe d’indépendance de l’avocat. Selon lui, la
manière dont la Cour de Luxembourg appréhende l’indépendance de la profession d’avocat,
en insistant notamment sur une justification portant sur la discipline
professionnelle qui lui est inhérente, rend difficile la démonstration de l’utilité
d’une norme lui imposant une obligation de déclaration de soupçon.
78. Enfin, le CCBE rappelle que la présomption Bosphorus peut
être renversée lorsque le droit de l’Union européenne laisse une marge d’appréciation
aux Etats quant à sa mise en œuvre, ce qu’illustrerait l’arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce [GC] (no
30696/09, CEDH 2011). Or tel serait le cas s’agissant des directives dont il
est question en l’espèce.
b) L’ordre français des avocats du
barreau de Bruxelles
. D’après l’ordre,
le secret professionnel de l’avocat est indubitablement garanti par les
articles 6 et 8 de la Convention.
. Il rappelle
que l’article 8 protège le cabinet, le domicile, la correspondance, le matériel
informatique et la ligne téléphonique de l’avocat ainsi que la confidentialité
de ses relations avec ses clients et le secret professionnel. Cela
participerait du respect dû à la vie privée tant de l’avocat - la vie privée
incluant les activités professionnelles - que de ses clients, lesquels seraient
de plus fondés à invoquer la confidentialité de leurs échanges avec leur
conseil au nom de leur droit à un procès équitable. Sur ce dernier point,
mettant en exergue le rôle fondamental des avocats dans une société démocratique
attachée à la prééminence du droit, il souligne que le secret professionnel des
avocats trouve aussi son fondement dans la nécessité de donner aux justiciables
qui s’adressent à eux la certitude qu’ils peuvent leur confier leurs secrets
sans dangers de révélation à des tiers.
Il rappelle en outre que la Cour a jugé dans l’affaire
M.S. c. Suède (27 août 1997, Recueil des arrêts et décisions
1997-IV) relative au secret médical, que le respect du caractère
confidentiel des informations sur la santé constituait un principe essentiel du
système juridique de toutes les parties contractantes à la Convention, et qu’il
était capital non seulement pour protéger la vie privée des malades mais aussi
pour préserver leur confiance dans le corps médical et les services de santé en
général. Il considère que cette approche vaut mutatis mutandis pour les
échanges entre les avocats et leurs clients.
. L’ordre
estime que le secret professionnel des avocats est également reconnu par le
droit positif de l’Union européenne ; il se réfère à cet égard à l’arrêt AM & S Europe Limited précité et,
notamment, aux conclusions de l’avocat général dans l’affaire Ordre des
barreaux francophones et germanophone et autres précitée.
. Il souligne
de plus que, dans la même ligne que les arrêts du Conseil d’Etat français des
10 avril 2008 et 23 juillet 2010 précités, la Cour constitutionnelle de
Belgique a jugé dans un arrêt du 23 janvier 2008 (no 10/2008)
que le secret professionnel de l’avocat est un principe général qui participe
du respect des droits fondamentaux, et qui trouve son fondement dans les
articles 10, 11 et 22 de la Constitution belge et 6 et 8 de la Convention.
. L’Ordre
rappelle ensuite, sans prendre position sur l’existence d’une
« ingérence » dans l’exercice des droits garantis par l’article 8 en
l’espèce et la qualité de victime du requérant, qu’un particulier peut soutenir
qu’une loi viole ses droits, en l’absence d’acte individuel d’exécution, si l’intéressé
est obligé de changer de comportement sous peine de poursuites ou s’il fait
partie d’une catégorie de personnes risquant de subir directement les effets de
la législation.
. Quant à la
présomption de protection équivalente, elle ne trouverait pas à s’appliquer s’agissant
de la transposition d’une directive européenne, ce que le paragraphe 157 de l’arrêt
Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim
Şirketi précité confirmerait. L’ordre se réfère
également à l’affaire Cantoni précitée, dans laquelle la Cour a exercé
un contrôle sans réserve sur les mesures litigieuses alors qu’était en cause la
transposition d’une directive en droit français, ainsi qu’à l’arrêt M.S.S.
précité.
. Enfin, l’ordre
attire l’attention de la Cour sur l’arrêt du 23 janvier 2008 précité,
dans lequel la Cour constitutionnelle de Belgique a jugé que, si la lutte
contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme est un
objectif légitime d’intérêt général, elle ne peut justifier une levée
inconditionnelle ou illimitée du secret professionnel de l’avocat, les avocats
ne pouvant être confondus avec les autorités chargées de la recherche des
infractions. Elle a en conséquence jugé que les informations connues de l’avocat
à l’occasion de l’exercice des activités essentielles de sa profession, y
compris dans les matières énumérées à l’article 2 § 1 3)b) de la directive
2005/60/CE, à savoir l’assistance et la défense en justice et le conseil
juridique, même en dehors de toute procédure judiciaire, demeurent couvertes
par le secret professionnel et ne peuvent être portées à la connaissance des
autorités.
L’ordre souligne toutefois que la Cour
constitutionnelle n’admet pas pour autant que le secret professionnel est sans
limite. En effet, se fondant sur l’article 20 de la directive, elle a précisé
dans cet arrêt que l’avocat qui a échoué à dissuader un client d’accomplir ou
de participer à une opération de blanchiment ou de financement du terrorisme
dont il connaît l’illégalité est tenu, s’il se trouve dans une hypothèse dans
laquelle l’obligation de communication s’applique à lui, de transmettre les
informations dont il a connaissance au bâtonnier en vue de leur transmission
aux autorités. Dans un tel cas, il doit mettre fin à la relation qui le lie au
client en cause, de sorte qu’il n’y a plus lieu de parler de relation de
confiance entre l’avocat et son client.
c) L’institut des droits de l’homme des
avocats européens (« IDHAE »)
. L’IDHAE
rappelle que le secret professionnel est en France une obligation légale, qui
interdit la révélation d’une information à caractère secret par une personne
qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une
fonction ou d’une mission temporaire, et qui vise à assurer la confiance
nécessaire à l’exercice de certaines professions ou de certaines fonctions.
Précisant que le secret professionnel s’impose de
manière absolue à l’avocat pour l’ensemble de ses activités et de ses dossiers,
il souligne que le conseil national des barreaux a déclaré ceci dans le
contexte de la transposition des directives précitées : « si l’objectif
de lutte contre la criminalité et le terrorisme est légitime, les avocats
refusent d’être des délateurs ou des auxiliaires de police et de renier l’essence
même de leur serment et leurs valeurs essentielles ; les directives
anti-blanchiment et, partant, notre droit interne, menacent les droits
fondamentaux des citoyens, l’indépendance de l’avocat, la confidentialité des
échanges entre l’avocat et son client, le secret professionnel et la
présomption d’innocence ; elles ruinent la confiance indispensable entre
le client et son avocat ; par crainte d’être dénoncé, le client pourra ne
pas tout dire à son avocat ; celui-ci sera mal informé et ne pourra donc
pas conseiller convenablement son client et défendre ses intérêts ».
. L’IDHAE
rappelle ensuite qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour que l’article 8
de la Convention consacre un droit au respect de la confidentialité des
échanges entre les avocats et leurs clients et au respect du secret
professionnel, et que la jurisprudence de la Cour de justice d’Union européenne
va dans le même sens.
. L’IDHAE souligne
en outre que pour apprécier la « nécessité » d’une ingérence dans l’exercice
des droits garantis par l’article 8, il faut d’abord prendre en compte « l’importance
du degré de l’ingérence et ses effets ». A cet égard, il met quatre points
en exergue. Premièrement, c’est aussi le droit au silence des clients qui est
en cause, l’obligation de déclaration de soupçon contraignant les avocats à
provoquer leur auto-incrimination. Deuxièmement, les dispositions
litigieuses étant basées sans la définir sur la notion de
« soupçons », la « loi » n’a ni la qualité ni la
prévisibilité requises. Troisièmement, le secret revêt une importance
particulière dans la jurisprudence de la Cour - qui consacre le secret des
sources journalistiques et le secret des données médicales -, la protection du
secret professionnel des avocats face à ce type d’obligation a été affirmée au
Canada et aux Etats-Unis, et le droit positif de certains pays de l’Union
européenne (Italie, Estonie, Belgique, Pays-Bas et Irlande) ainsi que de la
Suisse est plus protecteur. Quatrièmement, comme la Cour l’a souligné dans l’arrêt
Casado Coca c. Espagne (24 février 1994, série A no 285-A) l’avocat
joue un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l’action des
tribunaux ; il est donc primordial que la confiance du justiciable à son
égard soit garantie, ce qui exige la préservation de son indépendance à l’égard
des pouvoirs publics - mise en cause par le lien avec Tracfin établi par les
dispositions litigieuses - et du secret professionnel.
Il faut de plus que
l’ingérence soit proportionnée par rapport au but poursuivi : la lutte
contre le blanchiment et le terrorisme. Or, alors que la
Cour a jugé dans l’affaire Xavier Da Silveira c. France (no 43757/05, 21 janvier 2010) que des garanties spéciales de procédure s’imposent s’agissant
en l’occurrence de perquisitions ou visites domiciliaires dans le cabinet d’un
avocat, les dispositions litigeuses ne prévoient aucune garantie de ce type (le
rôle du bâtonnier ne pouvant être qu’un conseil là où il est certain qu’il n’existe
pas de soupçon). De plus, les avocats français sont de toute façon soumis au
droit pénal relatif au blanchiment, particulièrement sévère, à des obligations
déontologiques importantes et sanctionnées et à des mesures de contrôle
financier. Les maniements d’espèces leur sont interdits, à l’exception de somme
minimes, et les mouvements de fonds par voie bancaire se font obligatoirement
par l’intermédiaire d’une caisse des règlements pécuniaires des avocats.
. Enfin, s’agissant
de la présomption de protection équivalente, l’IDHAE rappelle que l’affaire Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi concernait l’obligation pour l’Etat défendeur d’appliquer un règlement
communautaire qui mettait en œuvre des obligations découlant d’une résolution
obligatoire du Conseil de sécurité des Nations unies. Il observe qu’à ce jour,
les cas dans lesquels la Cour a admis une protection équivalente au profit de l’Union
européenne ne concernaient pas la mise en œuvre de directives, qui, à l’inverse
des règlements, laissent aux Etat une marge d’appréciation. Il ajoute que, si
le fait que certaines des directives relatives au blanchiment renvoient à la
Convention peut conduire à reconnaître une équivalence des règles et de la
protection substantielle, il n’y a manifestement pas d’équivalence de
protection procédurale en l’absence d’un droit de recours individuel au plan de
l’Union européenne. Il remarque de plus que la Cour a admis l’équivalence de la
protection dans le cas du contentieux des agents et fonctionnaires
internationaux en raison précisément du fait qu’ils disposent d’un recours
individuel et direct devant un organisme judiciaire présentant toutes les
garanties requises (il se réfère à Boivin
c. 34 Etats Membres du Conseil de l’Europe (déc.), no 73250/01, CEDH 2008, Gasparini c. Italie
et Belgique (déc.), no 10750/03, 12 mai 2009, et
Beygo c. 46 Etats membres du Conseil de l’Europe, no 36099/06,
16 juin 2009).
3. L’appréciation de la Cour
a) Sur l’existence d’une ingérence dans
l’exercice du droit protégé par l’article 8 de la Convention
. En consacrant
le droit de « toute personne » au respect de sa « correspondance », l’article
8 de la Convention protège la confidentialité des « communications privées »
(Frérot c. France, no 70204/01, § 53, 12 juin 2007),
quel que soit le contenu de la correspondance dont il est question (Frérot
précité, § 54), et quelle que soit la forme qu’elle emprunte. C’est donc la confidentialité
de tous les échanges auxquels les individus peuvent se livrer à des fins de
communication qui se trouve garantie par l’article 8.
. Ainsi, dès
lors qu’elle les astreint à fournir à une autorité administrative des informations
relatives à une autre personne qu’ils détiennent à raison des échanges qu’ils
ont eus avec elle, l’obligation de déclaration de soupçon mise à la charge des
avocats constitue une ingérence dans leur droit au respect de leur
correspondance. Elle constitue également une ingérence
dans leur droit au respect de leur « vie privée », cette notion incluant
les activités professionnelles ou commerciales (Niemietz
c. Allemagne, 16 décembre 1992, § 29, série
A no 251-B).
. En l’espèce,
certes, le requérant ne prétend ni s’être trouvé concrètement dans la situation
de devoir déclarer de tels soupçons, ni avoir été sanctionné en application du
règlement litigieux pour avoir omis de le faire. Cependant, comme indiqué
précédemment, il se trouve confronté au dilemme suivant : soit il se plie à ce règlement
et renonce ainsi à sa conception du principe de confidentialité des échanges
entre l’avocat et son client et du secret professionnel des avocats ; soit il
ne s’y plie pas et s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à
la radiation. Ainsi, selon la Cour, l’obligation de
déclaration de soupçon représente une « ingérence permanente » (voir,
précités, mutatis mutandis, Dudgeon, § 41, et Norris, §
38) dans l’exercice par le requérant, en sa qualité d’avocat, des droits
garantis par l’article 8, même si ce n’est pas la sphère la plus intime de sa
vie privée qui est en cause mais le droit au respect de ses échanges
professionnels avec ses clients.
. Pareille
ingérence enfreint l’article 8, sauf si elle est « prévue par la loi », dirigée
vers un ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 et « nécessaire,
dans une société démocratique », pour le ou les atteindre.
b) Sur la
justification de l’ingérence
i. Prévue par la loi
. La Cour
rappelle que les termes « prévue par la loi » exigent avant tout que
l’ingérence ait une base en droit interne (Silver et autres c. Royaume-Uni,
25 mars 1983, §§ 56-88, série A no 61). Tel est indéniablement le
cas en l’espèce : l’obligation de déclaration de soupçon à la charge
des avocats est prévue par des directives européennes, transposées en droit
français (notamment par la loi no 2004-130 du 11 février 2004 s’agissant
de la directive du 10 juin 1991 amendée) et codifiées au code monétaire et
financier ; leurs modalités sont précisées par des textes réglementaires d’application
(dont les dispositions sont également codifiées) ainsi que par la décision du
12 juillet 2007 du conseil national des barreaux précitée.
. Il faut en
outre que la « loi » soit suffisamment accessible - ce que le
requérant ne conteste pas en l’espèce - et précise (ibidem). Le
requérant soutient ainsi que la « loi » dont il est question manque de clarté
dans la mesure où elle oblige à déclarer des « soupçons » sans définir
cette notion, et où le domaine des activités auxquelles elle s’applique est
flou.
. La Cour n’est
pas convaincue par cette thèse. Elle rappelle que l’on ne peut considérer comme
une « loi » qu’une norme énoncée avec assez de précision pour
permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s’entourant au besoin de
conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans
les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte
déterminé (ibidem). Cela étant, elle reconnaît l’impossibilité d’arriver
à une certitude absolue dans la rédaction des lois, ainsi que le risque de voir
le souci de certitude engendrer une rigidité excessive. Beaucoup de lois se
servent, inévitablement, de formules plus ou moins vagues dont l’interprétation
et l’application dépendent de la pratique (ibidem).
. Elle estime
que la notion de « soupçon » relève du sens commun et qu’un public averti tel
que les avocats peut d’autant plus difficilement prétendre ne pas être en
mesure de la cerner que, comme l’expose le Gouvernement, le code monétaire et
financier fournit certaines indications spécifiques. Par ailleurs, les
déclarations de soupçon étant adressées aux bâtonniers ou au président de l’ordre
des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, tout avocat ayant des
doutes quant à l’existence d’un « soupçon » dans un cas donné est en
mesure de bénéficier à cet égard de l’assistance d’un confrère averti et
expérimenté.
Quant au caractère prétendument flou du domaine d’activité
concerné par l’obligation de déclaration de soupçon, la Cour constate que les
textes litigieux (voir notamment l’article 1 de la décision du 12 juillet 2007
du conseil national des barreaux ; paragraphe 12 ci-dessus) indiquent que cette
obligation s’impose aux avocats lorsque, dans le cadre de leur activité
professionnelle, ils réalisent au nom et pour le compte de leur client une
transaction financière ou immobilière, ou lorsqu’ils participent en assistant
leur client à la préparation ou à la réalisation de certains types de
transactions (concernant l’achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de
commerce, la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client, l’ouverture
de comptes bancaires, d’épargne ou de titres, l’organisation des apports
nécessaires à la création de sociétés, la constitution, la gestion ou la direction
des sociétés et la constitution, la gestion ou la direction de fiducies de
droit étranger ou de toute autre structure similaire). D’après ces textes, ils
n’y sont pas assujettis lorsqu’ils exercent une activité de consultation
juridique ou lorsque leur activité se rattache à une procédure juridictionnelle
à l’occasion de l’une ou l’autre des six activités précitées. La Cour estime
que ces indications sont suffisamment précises, d’autant plus que les textes
dont il s’agit s’adressent à des professionnels du droit et que, comme le
souligne le Gouvernement, la notion de « consultation juridique » est définie
notamment par le conseil des barreaux.
. En conclusion,
l’ingérence litigieuse est « prévue par la loi », au sens de l’article
8 § 2 de la Convention.
ii. But légitime
. La Cour ne
doute pas que, visant à lutter contre le blanchiment de capitaux et les
infractions pénales associées, l’ingérence litigieuse poursuit l’un des buts
légitimes énumérés au second paragraphe de l’article 8 : la défense de l’ordre
et la prévention des infractions pénales. Cela n’a d’ailleurs pas prêté à
controverse entre les parties.
. Au surplus,
la Cour rappelle que l’exécution par l’Etat de ses obligations juridiques
découlant de son adhésion à l’Union européenne relève de l’intérêt général (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi précité, §§ 150-151).
iii. Nécessité
α) Sur l’application de
la présomption de protection équivalente
. Le
Gouvernement indique que les obligations de vigilance et de déclaration de soupçon
auxquelles sont astreints les avocats résultent de la transposition de
directives européennes à laquelle la France était tenue de procéder en vertu de
ses obligations juridiques résultant de son adhésion à l’Union européenne. Renvoyant
à l’arrêt Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret
Anonim Şirketi précité, il estime qu’il doit être
présumé que la France a respecté les exigences de la Convention dès lors qu’elle
n’a fait qu’exécuter de telles obligations et qu’il est établi que l’Union
européenne accorde aux droits fondamentaux une protection équivalente à celle
assurée par la Convention.
Principes généraux
. La Cour rappelle qu’il serait contraire au but
et à l’objet de la Convention que les Etats contractants soient exonérés de
toute responsabilité au regard de la Convention dès lors qu’ils agissent en
exécution d’obligations découlant pour eux de leur appartenance à une
organisation internationale à laquelle ils ont transféré une partie de leur
souveraineté : les garanties prévues par la Convention pourraient sinon être
limitées ou exclues discrétionnairement, et être par là même privées de leur
caractère contraignant ainsi que de leur nature concrète et effective.
Autrement dit, les Etats demeurent responsables au regard de la Convention des
mesures qu’ils prennent en exécution d’obligations juridiques internationales,
y compris lorsque ces obligations découlent de leur appartenance à une
organisation internationale à laquelle ils ont transféré une partie de leur
souveraineté (Bosphorus Hava
Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi précité, § 154).
. Il est vrai cependant que la Cour a également
jugé qu’une mesure prise en exécution de telles obligations doit être réputée
justifiée dès lors qu’il est constant que l’organisation en question accorde
aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties
substantielles et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection
à tout le moins équivalente - c’est-à-dire non pas identique mais
« comparable » - à celle assurée par la Convention (étant entendu qu’un
constat de « protection équivalente » de ce type n’est pas
définitif : il doit pouvoir être réexaminé à la lumière de tout changement
pertinent dans la protection des droits fondamentaux). Si l’on considère que l’organisation
offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer que les Etats
respectent les exigences de la Convention lorsqu’ils ne font qu’exécuter des
obligations juridiques résultant de leur adhésion à l’organisation.
Les Etats demeurent toutefois entièrement responsables au
regard de la Convention de tous les actes ne relevant pas strictement de leurs
obligations juridiques internationales, notamment lorsqu’ils ont exercé un
pouvoir d’appréciation (M.S.S. précité, § 338). Par ailleurs, cette présomption peut être renversée dans le cadre d’une
affaire donnée si l’on estime que la protection des droits garantis par la
Convention était entachée d’une insuffisance manifeste ; dans un tel cas,
le rôle de la Convention en tant qu’ « instrument constitutionnel de
l’ordre public européen » dans le domaine des droits de l’homme l’emporterait
sur l’intérêt de la coopération internationale (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim
Şirketi précité, §§ 152-158 ; voir aussi, notamment, M.S.S.,
précité, §§ 338-340).
. Cette présomption de
protection équivalente vise notamment à éviter qu’un Etat partie soit confronté
à un dilemme lorsqu’il lui faut invoquer les obligations juridiques qui s’imposent
à lui, en raison de son appartenance à une organisation internationale
non-partie à la Convention, à laquelle il a transféré une partie de sa
souveraineté, pour justifier, au regard de la Convention, ses actions ou omissions résultant de cette appartenance. Cette présomption tend également à déterminer les
cas où la Cour peut, au nom de l’intérêt de la coopération internationale,
réduire l’intensité de son contrôle du respect des engagements résultant de la
Convention par les Etats parties, que lui confie l’article 19 de la Convention.
Il résulte de ces objectifs que la Cour n’est prête à cet aménagement que dans
la mesure où les droits et garanties
dont elle assure le respect ont bénéficié d’un contrôle comparable à celui qu’elle opérerait. A
défaut, l’Etat échapperait à tout contrôle international de la compatibilité de
ses actes avec ses engagements résultant de la Convention.
Sur
la protection des droits fondamentaux assurée par le droit de l’Union
européenne
. S’agissant de la protection des droits
fondamentaux accordée par l’Union européenne, la Cour a jugé dans l’arrêt
Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (précité,
§§ 160-165) qu’elle était en principe équivalente à celle assurée par la
Convention.
. Pour
parvenir à cette conclusion, elle a en premier lieu constaté que l’Union
européenne offrait une protection équivalente sur le plan des garanties
substantielles, relevant à cet égard que, déjà à l’époque des faits, le respect
des droits fondamentaux était une condition de légalité des actes
communautaires et que la Cour de justice se référait largement aux dispositions
de la Convention et à la jurisprudence de la Cour lorsqu’elle procédait à son
appréciation (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim
Şirketi, § 159). Il en va d’autant plus ainsi depuis le 1er décembre 2009,
date d’entrée en vigueur de l’article 6 modifié du Traité sur l’Union
européenne, qui confère à la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne la même valeur que les traités et qui prévoit que les droits
fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention et tels qu’ils
résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, font
partie du droit de l’Union en tant que principes généraux.
. La Cour s’est
ensuite penchée sur la question de savoir s’il en allait de même au regard du
mécanisme de contrôle du respect des droits fondamentaux.
. Elle a
relevé à cet égard que les particuliers n’ont qu’un accès restreint à la Cour
de justice : les recours en manquement (prévus initialement par les
articles 169 et 170 du Traité instituant la Communauté
européenne) leur sont fermés, leur droit d’engager un
recours en annulation ou un recours en carence (prévus initialement par les
articles 173 et 175 du traité précité) est limité, comme, par conséquent, la possibilité pour eux de soulever
l’exception d’illégalité (prévue initialement par l’article 184 du traité
précité), et il ne leur est pas possible de former un recours contre un
particulier (Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim
Şirketi, §§ 161-162).
. Pour
conclure néanmoins à une protection équivalente sur ce plan aussi, la Cour a
constaté que les recours exercés devant la Cour de justice par les institutions
de l’Union européenne ou par un Etat membre constituent un contrôle important
du respect des normes de l’Union européenne, qui bénéficie aux particuliers, et
que ces derniers ont la possibilité de saisir la Cour de justice d’un recours
en réparation fondé sur la responsabilité non-contractuelle des institutions
(prévue initialement par l’article 184 du traité précité) (Bosphorus Hava
Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi, § 163).
. Elle a de
plus constaté que c’est essentiellement par l’intermédiaire des juridictions
nationales que le système de l’Union européenne fournit aux particuliers un
recours leur permettant de faire constater qu’un Etat membre ou un individu a
enfreint le droit de l’Union européenne.
Elle a noté à cet égard que certaines
dispositions du Traité instituant la Communauté européenne
avaient dès le départ prévu un rôle complémentaire pour les juridictions
nationales dans le cadre des mécanismes de contrôle communautaire, notamment
(selon la codification initiale) les articles 189 (notion d’applicabilité
directe) et 177 (procédure de renvoi préjudiciel), et que leur rôle dans l’application
du droit communautaire et des garanties en matière de droits fondamentaux avait
été élargi avec le développement par la Cour de justice d’importantes notions
telles que la primauté du droit communautaire, l’effet direct, l’effet indirect
et la responsabilité de l’Etat.
Elle a ensuite observé que le contrôle de la Cour
de justice sur l’application par les juridictions nationales du droit de l’Union
européenne, y compris les garanties en matière de droits fondamentaux, se fait
alors par le biais de la procédure de renvoi préjudiciel (prévue initialement
par l’article 177 du traité précité), dans le cadre de laquelle les parties à
la procédure interne ont le droit de présenter des observations. Elle a relevé
à cet égard que, bien que la Cour de justice se limite à répondre à la question
d’interprétation ou de validité soumise par la juridiction nationale, sa
réponse a souvent un effet déterminant sur l’issue de la procédure interne, et
observé que tel avait été le cas dans le cadre de l’affaire Bosphorus Hava
Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (§ 164).
. Ainsi, bien
que l’accès des particuliers à la Cour de justice soit nettement plus restreint
que l’accès à la Cour que leur ouvre l’article 34 de la Convention, la Cour
admet que, pris dans sa globalité, le mécanisme de contrôle prévu par le droit
de l’Union européenne accorde une protection comparable à celle qu’offre la
Convention. Premièrement, parce que les particuliers bénéficient du contrôle
des normes de l’Union européenne s’effectuant par le biais des recours exercés
par les Etats membres et par les institutions de l’Union européenne devant la
Cour de justice. Deuxièmement, parce qu’ils ont la possibilité de faire
constater un manquement au droit communautaire par un Etat membre en saisissant
les juridictions nationales, le contrôle de la Cour de justice s’opérant alors
par le biais de la procédure de renvoi préjudiciel, qu’il revient à ces
juridictions de mettre en œuvre.
Sur
la question de l’application en l’espèce de la présomption de protection
équivalente
. La présente
affaire se distingue de l’affaire Bosphorus Hava Yolları Turizm ve
Ticaret Anonim Şirketi notamment pour deux raisons.
. D’abord
parce que dans cette dernière affaire, s’agissant d’un règlement, comme tel
directement applicable dans les Etats membres dans tous ses éléments, l’Irlande
ne disposait d’aucune marge de manœuvre dans l’exécution des obligations
résultant de son appartenance à l’Union européenne.
En l’espèce, il s’agissait de la mise en œuvre
par la France de directives, qui lient les Etats membres quant au résultat à
atteindre mais leur laissent le choix des moyens et de la forme. La question de savoir si, dans l’exécution de ses obligations résultant de son appartenance à l’Union européenne, la France disposait de ce fait d’une marge de manœuvre susceptible de
faire obstacle à l’application de la présomption de protection équivalente n’est
donc pas dénuée de pertinence.
. Ensuite et
surtout, parce que dans l’affaire Bosphorus Hava Yolları Turizm ve
Ticaret Anonim Şirketi, le mécanisme de contrôle prévu par le droit de
l’Union européenne était pleinement entré en jeu. La Cour suprême irlandaise
avait en effet saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle, laquelle
s’était prononcée dans ce contexte sur l’allégation de violation du droit de
propriété dont la requérante avait ensuite saisi la Cour.
A l’inverse, dans la présente espèce, le Conseil
d’Etat a écarté la demande du requérant tendant à ce que la Cour de justice
soit saisie à titre préjudiciel de la compatibilité de l’obligation de
déclaration des avocats avec l’article 8 de la Convention, alors que cette
question n’avait été préalablement tranchée par la Cour de justice ni lors d’un
renvoi préjudiciel opéré dans une autre affaire, ni à l’occasion de l’un des
recours susmentionnés ouverts aux Etats membres et aux institutions de l’Union
européenne. La Cour observe en effet que dans son arrêt Ordre
des barreaux francophones et germanophone et autres précité (paragraphes 27-29
ci-dessus), la Cour de justice a examiné la compatibilité de l’obligation de
déclaration des avocats au seul regard des exigences du droit à un procès
équitable au sens de l’article 6 de la Convention. Ce faisant, elle s’est
prononcée uniquement en considération des droits du justiciable, client de l’avocat.
Or, prise sous l’angle de l’article 8 de la Convention, la question est
différente : sont alors en cause non seulement les droits du client de l’avocat
au regard de cette disposition, mais aussi ceux de l’avocat lui-même, comme l’illustrent
les arrêts Kopp c. Suisse (25 mars 1998, Recueil des arrêts et
décisions 1998-II), André précité et Wieser et Bicos
Beteiligungen GmbH c. Autriche (no 74336/01, CEDH/ECHR 2007-IV),
qui portaient respectivement sur des écoutes téléphoniques, sur une
perquisition dans un cabinet d’avocat dans le cadre d’une procédure dirigée
contre une société cliente et sur la saisie de données informatiques.
. Ainsi, la
Cour se doit de constater que, du fait de la décision du Conseil d’Etat de ne
pas procéder à un renvoi préjudiciel alors que la Cour de justice n’avait pas
déjà examiné la question relative aux droits protégés par la Convention dont il
était saisi, celui-ci a statué sans que le mécanisme international pertinent de
contrôle du respect des droits fondamentaux, en principe équivalent à celui de
la Convention, ait pu déployer l’intégralité de ses potentialités. Au regard de
ce choix et de l’importance des enjeux en cause, la présomption de protection
équivalente ne trouve pas à s’appliquer.
. Dès lors, il appartient à la Cour de se
prononcer sur la nécessité de l’ingérence litigieuse au sens de l’article 8 de
la Convention.
ẞ) Appréciation de la Cour
. La Cour rappelle à cet égard qu’elle a examiné
à plusieurs occasions des griefs développés par des avocats sur le terrain de l’article
8 de la Convention dans le contexte de l’exercice de leur profession. Elle s’est
ainsi prononcée sur la compatibilité avec cette disposition de perquisitions et
saisies effectuées au cabinet ou au domicile d’un avocat (Niemietz précité ;
Roemen et Schmit c. Luxembourg, no 51772/99, CEDH 2003-IV ;
Sallinen et autres c. Finlande, no 50882/99, 27
septembre 2005 ; André et autre, précité ; Xavier Da
Silveira précité), de l’interception de la correspondance entre un avocat
et son client (Schönenberger et Durmaz c. Suisse, 20 juin
1988, série A no 137), de l’écoute téléphonique d’un avocat
(Kopp précité) et de la fouille
et de la saisie
de données électroniques dans un cabinet d’avocats (Sallinen et autres et Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH précités).
Elle a souligné dans ce
contexte qu’en vertu de l’article 8,
la correspondance entre un avocat et son client, quelle qu’en soit la finalité
(la correspondance strictement professionnelle étant incluse : Niemietz
précité, § 32), jouit d’un statut privilégié quant à sa confidentialité (Campbell c. Royaume-Uni, 25 mars 1992, §§ 46-48, série A no
233 ; voir aussi, notamment, Ekinci et Akalın c. Turquie, no 77097/01, 30 janvier 2007,
§ 47 ; cela vaut, comme indiqué précédemment, pour toutes les
formes d’échanges entre les avocats et leurs clients). Elle a en outre indiqué
qu’elle « accorde un poids singulier au risque d’atteinte au secret
professionnel des avocats car il peut avoir des répercussions sur la bonne
administration de la justice » (Wieser et Bicos précité,
§§ 65-66 ; voir aussi, précités, Niemietz, § 37, et André,
§ 41) et est la base de la relation de confiance entre l’avocat et son
client (André, précité, § 41, et Xavier da Silveira, précité, §
36).
. Il en résulte que si l’article 8 protège la
confidentialité de toute « correspondance » entre individus, il
accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs
clients. Cela se justifie par le fait que les avocats se voient confier une
mission fondamentale dans une société démocratique : la défense des
justiciables. Or un avocat ne peut mener à bien cette mission fondamentale s’il
n’est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense que leurs
échanges demeureront confidentiels. C’est la relation de confiance entre eux,
indispensable à l’accomplissement de cette mission, qui est en jeu. En dépend
en outre, indirectement mais nécessairement, le respect du droit du justiciable
à un procès équitable, notamment en ce qu’il comprend le droit de tout
« accusé » de ne pas contribuer à sa propre incrimination.
. Cette
protection renforcée que l’article 8 confère à la confidentialité des échanges
entre les avocats et leurs clients et les raisons qui la fondent, conduisent la
Cour à constater que, pris sous cet angle, le secret professionnel des avocats
- qui toutefois se décline avant tout en obligations à leur charge - est spécifiquement
protégé par cette disposition.
. La question
qui se pose à la Cour est donc celle de savoir si, telle que mise en œuvre en France
et à l’aune du but légitime poursuivi, l’obligation de déclaration de soupçon
porte une atteinte disproportionnée au secret professionnel des avocats ainsi
compris.
Elle rappelle à cet égard que la notion de
nécessité, au sens de l’article 8 de la Convention, implique l’existence d’un
besoin social impérieux et, en particulier, la proportionnalité de l’ingérence
au but légitime poursuivi (voir parmi d’autres, Campbell précité, § 44).
. La Cour relève
que, dans son arrêt du 23 juillet 2010 (paragraphe 17 ci-dessus), le
Conseil d’Etat, après avoir retenu que l’article 8 de la Convention protégeait
« le droit fondamental au secret professionnel », a jugé que la
soumission des avocats à l’obligation de déclaration de soupçon n’y portait pas
une atteinte excessive. Il est parvenu à cette conclusion eu égard à l’intérêt
général qui s’attache à la lutte contre le blanchiment de capitaux et à la
garantie que représente l’exclusion de son champ d’application, des
informations reçues ou obtenues par les avocats à l’occasion de leurs activités
juridictionnelles, ainsi que de celles reçues ou obtenues dans le cadre d’une
consultation juridique (sous les seules réserves, pour ces dernières
informations, des cas où le conseiller juridique prend part à des activités de
blanchiment de capitaux, où la consultation juridique est fournie à des fins de
blanchiment de capitaux et où l’avocat sait que son client souhaite obtenir des
conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux).
. La Cour ne
voit rien à redire à ce raisonnement.
. Certes,
comme indiqué précédemment, le secret professionnel des avocats a une grande importance
tant pour l’avocat et son client que pour le bon fonctionnement de la justice. Il
s’agit à n’en pas douter de l’un des principes fondamentaux sur lesquels repose
l’organisation de la justice dans une société démocratique. Il n’est cependant
pas intangible, et la Cour a déjà eu l’occasion de juger qu’il peut notamment devoir
s’effacer devant le droit à la liberté d’expression de l’avocat (Mor c.
France, no 28198/09, 15 décembre 2011). Il
convient en outre de mettre son importance en balance avec celle que revêt pour les Etats membres la lutte contre le blanchiment de
capitaux issus d’activités illicites, susceptible de servir à financer des
activités criminelles notamment dans le domaine du trafic de stupéfiants ou du
terrorisme international (Grifhorst c. France, no 28336/02,
§ 93, 26 février 2009). La Cour observe à cet égard que les
directives européennes qui constituent le fondement de l’obligation de
déclaration de soupçon que le requérant met en cause s’inscrivent dans un
ensemble d’instruments internationaux dont l’objectif commun est la prévention
d’activités constitutives d’une grave menace pour la démocratie (voir notamment, précitées, les recommandations du GAFI et la convention
du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 relative au blanchiment, au dépistage, à
la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du
terrorisme ; paragraphes 18-19 ci-dessus).
. Quant à l’argument
du requérant selon lequel une telle obligation n’est pas nécessaire dans la
mesure où tout avocat qui se trouverait impliqué dans une opération de
blanchiment serait de toute façon passible de poursuites pénales, la Cour n’y
est pas insensible. Elle estime cependant que cela ne saurait invalider le
choix d’un Etat ou d’un groupe d’Etat d’assortir les dispositions répressives
dont ils se sont dotés d’un mécanisme à vocation spécifiquement préventive.
. La Cour
prend en outre note des données statistiques publiées par Tracfin auxquelles se
réfère le requérant, qui retient en particulier que, sur les 20 252
informations reçues par Tracfin en 2010, dont 19 208 déclarations de
soupçon émanant de professionnels, seulement 5 132 ont fait l’objet d’une
analyse approfondie et seulement 404 ont été transmises au parquet, dont pas
plus d’une centaine concernaient le blanchiment ou le financement du terrorisme.
Le requérant en déduit l’inefficacité du système et donc l’absence de
nécessité de l’ingérence dénoncée. Cela ne convainc toutefois pas la Cour. Elle
voit mal quel enseignement pourrait être tiré de ces chiffres en l’espèce alors
qu’il ressort du rapport d’activité 2010 de Tracfin qu’aucune de ces
19 208 déclarations de soupçon n’émanait d’un avocat. Elle relève du reste
que ce rapport fait à l’inverse une appréciation positive de ces résultats et
précise que la GAFI a estimé que le dispositif français de lutte contre le
blanchiment d’argent et le financement du terrorisme est l’un des plus
performants au monde. Elle observe en outre que la thèse du requérant revient à
occulter l’effet dissuasif que ce dispositif peut avoir.
. Enfin et
surtout, deux éléments sont aux yeux de la Cour décisifs dans l’appréciation de
la proportionnalité de l’ingérence litigieuse.
. Il s’agit
tout d’abord du fait que, comme indiqué précédemment et relevé par le Conseil d’Etat,
les avocats ne sont astreints à l’obligation de déclaration de soupçon que dans
deux cas. Premièrement, lorsque, dans le cadre de leur activité
professionnelle, ils participent au nom et pour le compte de leur client à des
transactions financières ou immobilières ou agissent en qualité de fiduciaire.
Deuxièmement, lorsque, toujours dans le cadre de leur activité professionnelle,
ils assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions
concernant certaines opérations définies : l’achat et la vente de biens
immeubles ou de fonds de commerce ; la gestion de fonds, titres ou autres
actifs appartenant au client ; l’ouverture de comptes bancaires, d’épargne
ou de titres ou de contrats d’assurance ; l’organisation des apports
nécessaires à la création des sociétés ; la constitution, la gestion ou la
direction des sociétés ; la constitution, la gestion ou la direction de
fiducies ou de toute autre structure similaire ; la constitution ou la gestion
de fonds de dotation. L’obligation de déclaration de soupçon ne concerne donc
que des activités éloignées de la mission de défense confiée aux avocats,
similaires à celles exercées par les autres professionnels soumis à cette
obligation.
En outre, le code monétaire et financier précise
expressément que les avocats ne sont pas astreints à cette obligation lorsque l’activité
dont il est question « se rattache à une procédure juridictionnelle, que
les informations dont ils disposent soient reçues ou obtenues avant, pendant ou
après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la
manière d’engager ou d’éviter une telle procédure, non plus que lorsqu’ils
donnent des consultations juridiques, à moins qu’elles n’aient été fournies à
des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en
sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de
financement du terrorisme » (articles L. 561-3 du code monétaire et
financier ; paragraphe 32 ci-dessus).
. L’obligation
de déclaration de soupçon ne touche donc pas à l’essence même de la mission de
défense qui, comme indiqué précédemment, constitue le fondement du secret
professionnel des avocats.
. Il s’agit
ensuite du fait que la loi met en place un filtre protecteur du secret
professionnel : les avocats ne communiquent pas les déclarations
directement à Tracfin mais, selon le cas, au président de l’ordre des avocats
au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’ordre auprès
duquel ils sont inscrits. Il peut être considéré qu’à ce stade, partagé avec un
professionnel non seulement soumis aux mêmes règles déontologiques mais aussi
élu par ses pairs pour en assurer le respect, le secret professionnel n’est pas
altéré. Le président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de
cassation ou le bâtonnier, plus à même que quiconque d’apprécier ce qui est
couvert ou non par le secret professionnel, ne transmettent ensuite la
déclaration de soupçon à Tracfin qu’après s’être assurés que les conditions
fixées par l’article L. 561-3 du code monétaire et financier sont remplies
(article L. 561-17 du même code ; paragraphe 38 ci-dessus). Le
Gouvernement précise à cet égard qu’ils ne procèdent pas à cette transmission s’ils
considèrent qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou s’il
apparaît que l’avocat concerné a cru à tort devoir transmettre des informations
reçues à l’occasion d’activités exclues du champ de l’obligation de déclaration
de soupçon.
. La Cour a du
reste déjà eu l’occasion de mettre en exergue la garantie que constitue l’intervention
du bâtonnier lorsque la préservation du secret professionnel des avocats est en
jeu. Ainsi a-t-elle spécifié dans l’arrêt André et autres que la
Convention ne fait pas obstacle à ce que le droit interne prévoie la
possibilité de perquisitionner dans le cabinet d’un avocat dans la mesure où il
met en œuvre des garanties particulières ; plus largement, elle a souligné
que, sous réserve d’un strict encadrement, il n’interdit pas d’imposer aux
avocats un certain nombre d’obligations susceptibles de concerner les relations
avec leurs clients, notamment en cas d’indices plausibles de participation de l’avocat
à une infraction et dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Elle a
ensuite à ce titre pris en compte le fait que la visite domiciliaire s’était
déroulée en présence du bâtonnier, voyant là une « garantie spéciale de
procédure » (§§ 42-43). Elle a similairement relevé dans l’arrêt Roemen
et Schmit précité (§ 69) que la perquisition dans un cabinet d’avocat dont
il était question s’était accompagnée de « garanties spéciales de procédure »,
dont la présence du bâtonnier. Enfin, dans l’affaire Xavier da Silveira
précitée (voir en particulier les §§ 37 et 43), elle a conclu à la violation de
l’article 8 au motif notamment qu’un avocat dont le domicile avait fait l’objet
d’une perquisition n’avait pas bénéficié de cette garantie.
. Compte tenu
de ce qui précède, la Cour estime que, telle que mise en œuvre en France et eu
égard au but légitime poursuivi et à la particulière importance de celui-ci dans
une société démocratique, l’obligation de déclaration de soupçon ne porte pas
une atteinte disproportionnée au secret professionnel des avocats.
. Partant, il
n’y a pas violation de l’article 8 de la Convention.
II. SUR LES AUTRES VIOLATIONS
ALLÉGUÉES
. Le requérant
se plaint du fait que le règlement professionnel du 12 juillet 2007 ne
définit pas suffisamment les obligations mises à la charge des avocats sous
peine de sanctions disciplinaires, dès lors qu’il renvoie à des notions
générales et vagues telles que « déclaration de soupçon » et devoir de «
vigilance ». Voyant là une méconnaissance du principe de sécurité juridique, il
dénonce une violation de l’article 7 de la Convention.
La Cour rappelle que l’article 7 prohibe l’application
rétroactive du droit pénal au désavantage de l’accusé, et consacre, de manière
plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines, ainsi que le
principe qui commande de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au
désavantage de l’accusé, dont il résulte qu’ « une
infraction doit être clairement définie par la loi » (Kokkinakis
c. Grèce du 25 mai 1993, série § 52, A no 260-A). Il ne s’applique
que dans le contexte de procédures « pénales », au sens de la
Convention, ayant abouti à une « condamnation » ou au prononcé d’une
« peine ». Or, à supposer que l’instance disciplinaire à laquelle
peut conduire le non-respect du règlement professionnel du 12 juillet 2007
puisse être qualifiée de « pénale » au sens de la Convention, la Cour
constate que le requérant n’a pas fait l’objet d’une telle procédure. Ainsi, en
tout état de cause, il ne peut se dire victime de la violation de l’article 7
qu’il dénonce. Cette partie de la requête est par conséquent incompatible ratione
personae avec les dispositions de la Convention et doit être rejetée en
application de l’article 35 §§ 3 (a) et 4 de celle-ci.
. Invoquant l’article
6 de la Convention, le requérant se plaint du fait que l’obligation faite aux
avocats de déclarer leurs « soupçons » relatifs à des activités illicites
éventuelles de clients est incompatible avec le droit de ces derniers de ne pas
s’auto-dénoncer et avec la présomption d’innocence dont ils doivent pouvoir
bénéficier.
La Cour constate que le requérant dénonce ainsi
une violation des droits d’autrui. Il ne peut donc prétendre à la qualité de
victime au sens de l’article 34 de la Convention. Cette partie de la requête
est par conséquent incompatible ratione personae avec les dispositions
de la Convention et doit être rejetée en application de l’article 35 §§ 3 (a) et
4 de celle-ci.
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
1. Déclare la requête recevable
quant au grief tiré de l’article 8 de la Convention et irrecevable pour le
surplus ;
2. Dit qu’il n’y a pas eu
violation de l’article 8 de la Convention.
Fait en français, puis
prononcé en audience publique au Palais des droits de l’homme, à Strasbourg, le
6 décembre 2012.
Claudia
Westerdiek Dean Spielmann
Greffière Président
