Chocoladefabriken Lindt & Sprungli v OHIM (Forme d'un lapin en chocolat avec ruban rouge) (Intellectual property) French Text [2010] EUECJ T-336/08 (17 December 2010)

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« Marque communautaire – Demande de marque communautaire tridimensionnelle – Forme d’un lapin en chocolat avec ruban rouge – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009) »

Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG, établie à Kilchberg (Suisse), représentée par M^es R. Lange, E. Schalast et G. Hild, avocats,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,

1 Le 18 mai 2004, la requérante, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel reproduit ci-après, représentant la forme d’un lapin en chocolat avec ruban rouge et qui, selon la description contenue dans la demande, est de couleurs rouge, dorée et brune :

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Chocolat, produits en chocolat ».

4 Par décision du 14 octobre 2005, l’examinateur a rejeté la demande de marque communautaire sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009], considérant que celle-ci était dépourvue de caractère distinctif. En outre, la marque demandée n’aurait pas acquis de caractère distinctif par l’usage, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009), car les preuves concernaient seulement l’Allemagne.

5 Le 10 novembre 2005, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de l’examinateur.

6 Par décision du 11 juin 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Elle a considéré, en substance, qu’aucun des éléments dont était constituée la marque demandée (forme, feuille dorée, ruban rouge avec clochette), considérés séparément ou ensemble, ne pouvait conférer à celle-ci un caractère distinctif par rapport aux produits concernés. En effet, les lapins feraient partie de l’ensemble des formes typiques que pourraient prendre les produits en chocolat, surtout en période de Pâques. Partant, selon la chambre de recours, la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 sur tout le territoire de l’Union européenne, étant donné qu’il n’existe aucune raison de présumer que les consommateurs situés en Allemagne et en Autriche perçoivent la forme demandée différemment des consommateurs situés dans les autres États membres. En outre, selon la chambre de recours, les documents produits par la requérante, concernant uniquement l’Allemagne, ne permettent pas de conclure que la marque demandée a acquis pour les produits concernés un caractère distinctif par l’usage sur tout le territoire de l’Union, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94.

9 La requérante invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, et, le second, de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94.

Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94

10 La requérante fait valoir que la combinaison particulière des caractéristiques (un lapin de Pâques en chocolat assis, blotti ; une enveloppe constituée d’une feuille dorée ; un ruban rouge plissé avec une clochette) ne se retrouve sur aucun lapin de Pâques en chocolat en vente sur le marché et confère donc à la marque demandée un caractère distinctif. En outre, elle reproche à la chambre de recours d’avoir considéré à tort que l’emballage du chocolat était un impératif de commercialisation et conteste l’existence de contraintes techniques qui imposeraient une forme particulière.

12 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.

13 Il résulte d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque au sens de cette disposition signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêts de la Cour du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C-473/01 P et C-474/01 P, Rec. p. I-5173, point 32, et du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, Rec. p. I-10031, point 42).

14 Le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception que le public pertinent en a (arrêts de la Cour Procter & Gamble/OHMI, précité, point 33, et du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C-24/05 P, Rec. p. I-5677, point 23).

15 En l’espèce, il est constant que le signe revendiqué est constitué par l’apparence de l’emballage des produits visés, à savoir un emballage qui se présente sous la forme d’un lapin.

16 La chambre de recours a considéré que, pour des raisons hygiéniques et sanitaires, le chocolat et les produits en chocolat, dans les supermarchés et autres points de vente, se vendent « uniquement sous emballage ». Selon la chambre de recours, leur commercialisation nécessitant un « emballage par lequel le produit prend sa forme », ledit emballage, aux fins de l’examen de la demande de son enregistrement en tant que marque, doit être assimilé à la forme du produit. Se référant aux arrêts du Tribunal du 3 décembre 2003, Nestlé Waters France/OHMI (Forme d’une bouteille) (T-305/02, Rec. p. II-5207, point 30), et du 29 avril 2004, Eurocermex/OHMI (Forme d’une bouteille de bière) (T-399/02, Rec. p. II-1391, point 24), la chambre de recours a considéré que, l’emballage du chocolat étant un impératif de commercialisation, le consommateur lui attribuait en premier lieu une simple fonction de conditionnement.

17 À cet égard, il convient de relever que le chocolat et les produits en chocolat peuvent se vendre également sans emballage. Certes, le plus souvent, dans les rayons en libre-service des supermarchés, ils se vendent uniquement sous emballage. Toutefois, également dans les supermarchés, mais aussi, notamment, dans les cinémas, il existe des ventes au détail de bonbons, incluant des produits en chocolat sans emballage, en libre-service ; c’est le client qui choisit ses pièces de chocolat et les met dans un sachet. En outre, dans les magasins spécialisés en chocolat (chocolatiers), les produits en chocolat se vendent également sans emballage. Dans de tels magasins, le chocolat non emballé est présenté sur un comptoir et servi par un vendeur qui le met, au moment de l’achat, dans une boîte ou dans un sachet qui n’est pas, à proprement dit, son emballage. Ainsi, contrairement à ce qu’a considéré la chambre de recours, la commercialisation du chocolat ou des produits en chocolat ne nécessite pas toujours un « emballage par lequel le produit prend sa forme ».

18 Cependant, en l’espèce, ainsi que la chambre de recours l’a correctement relevé, l’emballage des produits en cause doit être assimilé à la forme du produit aux fins de l’examen du caractère distinctif de la marque demandée. En outre, il ressort de la décision attaquée que, en dépit de ses observations sur la fonction de conditionnement de l’emballage, la chambre de recours n’a pas exclu que la forme de l’emballage du chocolat puisse avoir un caractère distinctif.

19 Ensuite, il y a lieu de constater que les produits pour lesquels l’enregistrement est demandé, à savoir le chocolat et les produits en chocolat, sont des produits de consommation courante que le client achète normalement rapidement et sans y prêter grande attention, comme l’a constaté à juste titre la chambre de recours et ainsi que l’a admis la requérante.

20 À cet égard, la requérante fait valoir que, en l’espèce, il ne s’agit pas de produits en chocolat normaux qui sont proposés à la vente toute l’année, mais d’un produit vendu à l’occasion des fêtes de Pâques, pour la propre consommation du client ou pour être offert en cadeau, et que, partant, l’attention du consommateur est plus élevée.

21 Cependant, étant donné que la requérante a introduit sa demande pour les « chocolat, produits en chocolat », sans aucune limitation ou précision, il convient de prendre en considération, s’agissant du public pertinent, le consommateur moyen de chocolat et de produits en chocolat, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, pour apprécier le caractère enregistrable du signe en cause.

22 En ce qui concerne l’examen du caractère distinctif, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative (arrêts de la Cour du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C-136/02 P, Rec. p. I-9165, point 30, et Storck/OHMI, précité, points 24 et 25).

23 Dans ces conditions, plus la forme dont l’enregistrement est demandé se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. En revanche, une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif [arrêts de la Cour du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C-456/01 P et C-457/01 P, Rec. p. I-5089, point 39, et du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C-173/04 P, Rec. p. I-551, point 31 ; arrêt du Tribunal du 24 novembre 2004, Henkel/OHMI (Forme d’un flacon blanc et transparent), T-393/02, Rec. p. II-4115, point 31].

24 En outre, la nouveauté ou l’originalité ne sont pas des critères pertinents pour l’appréciation du caractère distinctif d’une marque, de sorte que, pour qu’une marque puisse être enregistrée, il ne suffit pas qu’elle soit originale [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 31 mai 2006, De Waele/OHMI (Forme d’une saucisse), T-15/05, Rec. p. II-1511, point 38, et la jurisprudence citée].

25 Il y a également lieu de rappeler que, afin d’apprécier si une marque est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit. Cela ne saurait toutefois impliquer qu’il n’y aurait pas lieu de procéder, dans un premier temps, à un examen successif des différents éléments de présentation utilisés pour cette marque. En effet, il peut être utile, au cours de l’appréciation globale, d’examiner chacun des éléments constitutifs de la marque concernée (voir arrêt de la Cour du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C-144/06 P, Rec. p. I-8109, point 39, et la jurisprudence citée).

26 En l’espèce, la marque demandée se compose, en substance, de trois éléments. Le premier élément est la forme d’un lapin assis ; le deuxième est la feuille dorée dans laquelle le lapin en chocolat est emballé et le troisième est le ruban rouge plissé auquel est fixée une clochette.

27 La chambre de recours a considéré qu’aucun de ces éléments ne saurait avoir, en soi, de caractère distinctif. À cet égard, la requérante fait valoir que chacun d’entre eux est doté d’un caractère distinctif propre.

28 Il convient donc d’examiner chacun de ces éléments avant de procéder à l’appréciation globale de la marque demandée.

29 En premier lieu, en ce qui concerne la forme d’un lapin assis ou blotti, la chambre de recours a considéré qu’il ressortait du dossier administratif devant l’OHMI que les lapins font partie de l’ensemble des formes typiques que peuvent prendre le chocolat et les produits en chocolat, surtout en période de Pâques, ce qui est constant entre les parties. La chambre de recours étend sa constatation non seulement à l’Allemagne et à l’Autriche, mais également à d’autres États membres de l’Union.

30 La chambre de recours a constaté ensuite qu’il existait sur le marché des lapins en chocolat présentant les formes les plus diverses, mais qu’un « lapin restera toujours un lapin ». Selon la chambre de recours, sont sans importance la position (assise ou debout), la longueur des oreilles, la taille des yeux ou la présence d’autres caractéristiques typiques pour un lapin.

31 La requérante admet qu’il existe pour les lapins de Pâques en chocolat une multitude, presque incalculable, de formes, de couleurs et de combinaisons de couleurs, de dessins et d’applications différentes. Elle conteste toutefois que la forme du lapin de Pâques en chocolat, en position blottie, dont elle a demandé l’enregistrement en tant que marque, soit typique. À cet égard, la requérante précise, en substance, qu’elle n’entend pas « interdire à d’autres producteurs de fabriquer des lapins », dès lors qu’il est conféré à ces lapins une apparence différente de celle de la marque demandée.

32 Il y a lieu d’approuver la constatation de la chambre de recours. Certes, la forme d’un lapin assis n’est pas la seule forme des lapins en chocolat, mais, comme il ressort du dossier administratif devant l’OHMI, la forme de la marque demandée n’est pas non plus la seule forme d’un lapin assis en chocolat existant sur le marché.

33 Par ailleurs, ainsi que la requérante l’a confirmé lors de l’audience et qu’il ressort de l’arrêt de la Cour du 11 juin 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, Rec. p. I-4893, ci-après l’« arrêt de la Cour », point 17), d’autres fabricants de chocolat établis dans l’Union produisent des lapins en chocolat analogues à son lapin. Or, cette similitude englobe également la forme d’un lapin assis ou blotti.

34 Dans ces circonstances, la forme d’un lapin assis ou blotti peut être considérée comme une forme typique des lapins en chocolat et, partant, comme étant dépourvue de caractère distinctif.

35 En outre, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel « on ne saurait affirmer que la forme ‘imposée’ du lapin assis est nécessaire simplement parce que l’enveloppement automatique n’est possible que de cette façon ». En effet, la chambre de recours n’a pas fondé la décision attaquée sur une telle constatation. À cet égard, il suffit de rappeler que la chambre de recours a correctement considéré que, en l’espèce, l’emballage en cause devait être assimilé à la forme du produit aux fins de l’examen du caractère distinctif de la marque demandée.

36 En deuxième lieu, s’agissant de la feuille d’emballage dorée, la chambre de recours a considéré que l’utilisation d’une feuille dorée comme matériel d’emballage était usuelle dans le secteur du chocolat et des produits en chocolat, et ce non seulement en Allemagne et en Autriche, mais également dans les autres États membres de l’Union.

37 La requérante ne conteste pas en soi que l’emballage dans une feuille métallique, qu’elle soit argentée ou dorée, dans le domaine de l’emballage du chocolat, soit courant. En revanche, elle fait valoir que la feuille dorée est une innovation qu’elle a introduite sur le marché il y a plus de 50 ans, qui constitue un élément particulièrement distinctif par rapport à d’autres lapins de Pâques en chocolat présents sur le marché.

38 Certes, comme le fait valoir la requérante à juste titre, il existe, sur le marché, des lapins en chocolat qui sont emballés dans des feuilles multicolores et la feuille de couleur dorée n’est pas une caractéristique que présentent tous les lapins en chocolat. Cependant, il ressort du dossier que d’autres producteurs emballent leurs lapins en chocolat dans des feuilles dorées. En effet, la requérante constate elle-même qu’il existe trois autres entreprises qui commercialisent des lapins de la sorte. Il ressort des annexes A.7 à A.9 de la requête que, effectivement, trois entreprises commercialisent des lapins en chocolat emballés dans des feuilles dorées. En outre, et comme il ressort de l’arrêt de la Cour, une autre entreprise commercialise également un lapin de la même manière. La requérante se contente de dire qu’elle s’est vu reconnaître le droit d’exiger de cette entreprise la cessation de la commercialisation d’un lapin doré. Or, comme la requérante l’a confirmé lors de l’audience, cette procédure est toujours pendante. Même si la requérante est parvenue à empêcher ses concurrents d’utiliser des lapins en chocolat identiques au sien ou similaires, cela ne démontre pas que la feuille dorée dans laquelle le lapin en chocolat qu’elle commercialise est emballé a un caractère distinctif. Au contraire, cela démontre que le lapin en chocolat qu’elle commercialise n’est pas le seul à être emballé dans une feuille dorée.

39 En outre, il convient de rappeler qu’une éventuelle originalité ne suffit pas pour établir le caractère distinctif.

40 En tout état de cause, même à supposer que la feuille dorée soit une innovation de la requérante, présente sur le marché depuis plus de 50 ans, distinguant ses lapins en chocolat de ceux des autres producteurs, une telle commercialisation ne saurait, éventuellement, être prise en considération qu’aux fins de l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée acquis par l’usage, et non pour apprécier le caractère distinctif intrinsèque de celle-ci [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 10 novembre 2004, Storck/OHMI (Forme d’une papillote), T-402/02, Rec. p. II-3849, point 61].

41 En troisième lieu, en ce qui concerne le ruban rouge plissé, noué pour former un nœud et portant une clochette, la chambre de recours a considéré qu’il existait un rapport direct entre tant la couleur rouge que la clochette et Pâques, vu leurs différentes significations pour les catholiques. La chambre de recours s’est également référée à une décision rendue par le Handelsgericht Wien (tribunal de commerce de Vienne, Autriche), selon laquelle un ruban rouge avec clochette était utilisé depuis longtemps par différentes entreprises pour des lapins de Pâques en chocolat. Ainsi, il s’agirait de décorations habituelles pour de tels lapins.

42 La requérante fait valoir que l’OHMI n’a pas été en mesure de prouver qu’un ruban rouge plissé et une clochette étaient perçus comme des éléments de décoration plutôt que comme une indication de l’origine commerciale. Elle se contente de contester les exemples fournis par l’OHMI, soit au motif que les autres éléments des lapins en cause seraient différents, soit au motif que le producteur aurait conclu un accord avec elle.

43 Ces arguments ne sont pas pertinents dans l’appréciation du caractère distinctif du seul élément consistant en un ruban rouge plissé avec clochette.

44 Il y a lieu de relever qu’il n’existe aucun élément dans le dossier qui puisse remettre en cause les appréciations de la chambre de recours, ni celles de l’examinateur, qui avait constaté qu’il était d’usage de garnir des animaux en chocolat ou leur emballage de nœuds, de rubans et de cloches et que, partant, les clochettes et les nœuds étaient des éléments courants s’agissant des animaux en chocolat. Cette constatation est confortée par les exemples des différentes images des lapins en chocolat figurant dans la réponse de l’examinateur du 2 septembre 2005 aux observations de la requérante et dans sa décision du 14 octobre 2005.

45 En ce qui concerne l’appréciation globale de la marque demandée, la chambre de recours a considéré que, même en tenant compte de la combinaison de ses différents éléments, la marque demandée était dépourvue de tout caractère distinctif par rapport aux produits visés sur tout le territoire de l’Union. Selon la chambre de recours, il existe sur le marché une grande diversité de lapins en chocolat et, ainsi, dans l’esprit du consommateur, le lapin en cause sera uniquement une autre forme de lapin, sans rapport avec une entreprise particulière. Toujours selon la chambre de recours, le ruban et la clochette seront uniquement des caractéristiques décoratives, indispensables et traditionnelles de la présentation d’un lapin de Pâques en chocolat. Les éléments graphiques du lapin, notamment les yeux, les moustaches et les pattes, ne sauraient rendre le signe apte à être protégé.

46 La requérante fait valoir que, du fait de la multitude de formes et de présentations, une partie non négligeable des lapins de Pâques en chocolat sont perçus comme provenant d’une entreprise déterminée en raison de leur forme et de leur présentation

47 Tout d’abord, il y a lieu de relever que, contrairement à ce que semble faire valoir la requérante, il ressort clairement de la décision attaquée que la chambre de recours a pris en considération l’impression d’ensemble que la marque demandée produit.

48 Ensuite, il doit être relevé que les caractéristiques de la combinaison de la forme, des couleurs et du ruban rouge plissé avec clochette de la marque demandée ne sont pas suffisamment éloignées de celles des formes de base utilisées fréquemment pour l’emballage du chocolat et des produits en chocolat et, plus spécifiquement, des lapins en chocolat. Partant, elles ne sont pas de nature à être mémorisées par le public pertinent en tant qu’indicateurs d’une origine commerciale. En effet, l’emballage en forme de lapin assis, de couleur dorée, présentant un ruban rouge plissé avec clochette, ne diverge pas de manière significative des emballages des produits en question, qui sont communément utilisés dans le commerce, venant ainsi naturellement à l’esprit comme une forme d’emballage typique desdits produits.

49 Les éléments graphiques, en particulier les yeux, les moustaches et les pattes, ne sauraient davantage rendre le signe apte à être protégé, comme l’a constaté à juste titre la chambre de recours. En effet, il s’agit d’éléments courants que présente normalement toute forme de lapin en chocolat et ils ne sont pas d’un niveau artistique tel que le consommateur pourrait les percevoir comme une indication de l’origine.

50 En outre, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours n’a pas suffisamment démontré que la forme du lapin assis, la feuille dorée ou le ruban rouge plissé avec clochette, pas plus que leur combinaison, sont couramment utilisés dans le commerce, il suffit de constater que la chambre de recours peut fonder sa constatation sur des faits qui résultent de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation du chocolat et des produits en chocolat et sont susceptibles d’être connus de toute personne, et notamment des consommateurs de chocolat et des produits en chocolat, sans qu’elle soit tenue de fournir des exemples concrets (voir, en ce sens, arrêt Storck/OHMI, précité, point 54).

51 Dans la mesure où la requérante se prévaut du caractère distinctif de la marque demandée, en dépit de l’analyse de l’OHMI, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée est dotée soit d’un caractère distinctif intrinsèque, soit d’un caractère distinctif acquis par l’usage (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C-238/06 P, Rec. p. I-9375, point 50). En l’espèce, la requérante n’est pas parvenue à remettre en cause l’exactitude des faits notoires ou établis par l’OHMI, susmentionnés, et à établir que la marque demandée était dotée d’un caractère distinctif intrinsèque.

52 S’agissant de la prétendue violation de l’obligation de motivation, invoquée par la requérante lors de l’audience, il y a lieu de relever que, étant donné qu’il s’agit d’un moyen que le Tribunal est tenu d’examiner d’office, il ne saurait être rejeté comme tardif. À cet égard, il convient de relever que, dans les circonstances de l’espèce, il ne saurait être reproché à la chambre de recours d’avoir violé l’obligation de motivation. En effet, il suffit que la chambre de recours expose les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision [voir arrêt du Tribunal du 12 novembre 2008, Shaker/OHMI – Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera Amalfitana shaker), T-7/04, Rec. p. II-3085, point 81, et la jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, la chambre de recours a, dans la décision attaquée, exposé les faits et les considérations juridiques qui l’ont amenée à prendre cette décision.

53 En ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel la commercialisation de lapins en chocolat qui ont, au moins partiellement, les mêmes caractéristiques que les siens a eu lieu avec son accord, il est sans pertinence pour l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, comme le constate à juste titre l’OHMI. En effet, pour apprécier le caractère distinctif intrinsèque d’une marque, seule la perception du public pertinent est prise en considération et non l’éventuelle existence d’accords contractuels entre fabricants. De plus, il apparaît qu’au moins certains de ces fabricants apposent clairement la désignation de leur entreprise sur leurs propres lapins. En outre, le fait qu’il existe des lapins en chocolat similaires, au moins sur le marché allemand, conforte la conclusion selon laquelle le consommateur verra dans toute nouvelle forme de lapin uniquement une variation de la combinaison usuelle.

54 Dans ces circonstances, il ne saurait non plus être considéré que la marque demandée possède un minimum de caractère distinctif, contrairement à ce que fait valoir la requérante.

55 Quant aux arguments de la requérante relatifs aux différentes décisions des juridictions nationales dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour, il suffit de constater que, à la suite de l’arrêt de la Cour, les juridictions nationales compétentes devraient rendre de nouvelles décisions et que la procédure nationale est ainsi pendante, comme la requérante l’a confirmé lors de l’audience. En tout état de cause, s’agissant tant de ces décisions que de l’enregistrement allemand d’une marque identique à la marque demandée, il convient de rappeler que le régime communautaire des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national [arrêts du Tribunal du 5 décembre 2000, Messe München/OHMI (electronica), T-32/00, Rec. p. II-3829, point 47, et du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T-409/07, non publié au Recueil, point 71]. Les enregistrements existant dans les États membres ne constituent qu’un fait qui peut être pris en considération dans le contexte de l’enregistrement d’une marque communautaire et la marque demandée doit être appréciée sur le fondement de la réglementation de l’Union pertinente. Il s’ensuit que l’OHMI n’est tenu ni de faire siennes les exigences et l’appréciation de l’autorité compétente en matière de marques du pays d’origine, ni d’enregistrer la marque demandée du fait de l’existence d’une décision d’enregistrement de l’Office des brevets et des marques allemand (voir, en ce sens, arrêt Develey/OHMI, précité, points 71 à 73).

56 Il en est de même en ce qui concerne les autres enregistrements nationaux que la requérante a invoqués pour la première fois lors de l’audience. En tout état de cause, la légalité de la décision attaquée doit être appréciée sur la base des faits invoqués au moment de l’adoption de la décision attaquée.

57 Enfin, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel il n’existe pas d’impératif de disponibilité au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009], il suffit de constater que la chambre de recours a fondé sa décision sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et non sur l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement.

58 En tout état de cause, la requérante se contredit en disant qu’elle « ne cherche pas simplement à monopoliser le lapin de Pâques en chocolat ». Au contraire, il ressort du dossier et des propos de la requérante que, depuis l’enregistrement en tant que marque communautaire d’un signe tridimensionnel identique à celui en cause en l’espèce, mais comportant l’inscription « lindt goldhase », la requérante a poursuivi des producteurs qui, à sa connaissance, fabriquaient des produits similaires au point d’être confondus avec le lapin en chocolat couvert par sa marque. Un risque de monopolisation de l’emballage en question pour les lapins en chocolat pourrait confirmer l’absence de caractère distinctif de cet emballage pour les produits en chocolat, conformément à l’intérêt général sous-tendant le motif absolu de refus fondé sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 (voir, en ce sens, arrêt Forme d’une papillote, précité, point 60).

59 Il résulte de tout ce qui précède que la chambre de recours a considéré à juste titre que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

60 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le premier moyen de la requérante, y compris le grief tiré de la violation de l’obligation de motivation invoqué par la requérante à l’audience.

Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94

61 La requérante fait valoir que le lapin de Pâques en chocolat est largement inconnu en dehors de l’Allemagne et estime dès lors qu’un caractère distinctif acquis par l’usage ne peut être exigé hors de ce territoire ou que les exigences à cet égard doivent être considérablement moins strictes. En tout état de cause, elle aurait démontré le caractère distinctif acquis par l’usage pour l’Allemagne, l’Autriche et le Royaume-Uni.

63 Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94, le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement ne s’oppose pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.

64 Il ressort de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie, grâce à la marque, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée [arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, Glaverbel/OHMI (Texture d’une surface de verre), T-141/06, non publié au Recueil, point 32, et la jurisprudence citée].

65 En ce qui concerne la portée territoriale de l’acquisition du caractère distinctif, une marque ne peut être enregistrée en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 que si la preuve est rapportée qu’elle a acquis, par l’usage qui en a été fait, un caractère distinctif dans la partie de l’Union dans laquelle elle n’avait pas ab initio un tel caractère au sens du paragraphe 1, sous b), du même article [arrêt Storck/OHMI, précité, point 83 ; arrêts du Tribunal Texture d’une surface de verre, précité, point 35, et du 10 mars 2009, Piccoli/OHMI (Forme d’une coquille), T-8/08, non publié au Recueil, point 36].

66 Dans le cas des marques non verbales, il y a lieu de présumer que l’appréciation du caractère distinctif est la même dans toute l’Union, à moins qu’il n’existe des indices concrets en sens contraire (arrêts Forme d’une bouteille de bière, précité, point 47 ; Forme d’une papillote, précité, point 86, et Forme d’une coquille, précité, point 37).

67 En l’espèce, la requérante fait valoir que, en dehors de l’Allemagne, le lapin de Pâques en chocolat est largement inconnu et, de ce fait, aurait un caractère distinctif intrinsèque dans les autres pays de l’Union. Cet argument ne saurait prospérer. Il est notoire que les lapins en chocolat, qui sont surtout vendus en période de Pâques, ne sont pas inconnus en dehors de l’Allemagne. En effet, la requérante se contredit elle-même en indiquant que, « dès avant l’introduction de la demande d’enregistrement de la marque en cause, c’est-à-dire avant 2004, le ‘lapin doré Lindt’ était présent, outre en Allemagne et en Autriche, également en Bulgarie, en République tchèque, au Danemark, en Estonie, en Finlande, en France, en Hongrie, en Irlande, en Italie, aux Pays-Bas, en Pologne, au Portugal, en Roumanie, en République slovaque, en Slovénie, en Espagne, en Suède et au Royaume-Uni ». Il n’est pas plausible que, dans ces pays, ou dans d’autres États membres de l’Union, les lapins en chocolat, notamment vendus en période de Pâques, auraient été complètement inconnus en 2004.

68 Il y a donc lieu de présumer que, en l’absence d’indices concrets en sens contraire, l’impression que crée dans l’esprit du consommateur la marque demandée, qui consiste en un signe tridimensionnel, est la même dans toute l’Union et, ainsi, que la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif sur l’ensemble du territoire de l’Union (voir, en ce sens, arrêt Forme d’une coquille, précité, point 38).

69 C’est donc dans toute l’Union que cette marque doit avoir acquis un caractère distinctif par l’usage pour être enregistrable en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 40/94.

70 Or, à supposer même que la requérante démontre le caractère distinctif acquis par l’usage pour l’Allemagne, l’Autriche et le Royaume-Uni, les pièces justificatives fournies par elle ne sont pas susceptibles de rapporter la preuve que le signe a acquis un caractère distinctif dans tous les États membres de l’Union à la date de l’introduction de la demande d’enregistrement de la marque.

71 Dans ces circonstances, il n’est pas nécessaire d’examiner si les pièces démontrent effectivement un caractère distinctif acquis par l’usage dans les trois États membres invoqués par la requérante, car cela ne suffirait pas pour démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans toute l’Union.

72 En tout état de cause, en ce qui concerne l’offre de preuves par témoins faite par la requérante, il y a lieu de considérer qu’elle ne saurait prospérer. En effet, la fonction du Tribunal n’étant pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière de preuves présentées pour la première fois devant lui, il convient d’écarter les faits invoqués pour la première fois devant le Tribunal s’ils n’ont pas été invoqués préalablement devant l’OHMI [voir arrêt du Tribunal du 21 avril 2010, Schunk/OHMI (Représentation d’une partie d’un mandrin), T-7/09, non publié au Recueil, point 48, et la jurisprudence citée].

75 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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