Zitro IP v OHMI - Show Ball Informatica (BINGO SHOWALL) (Intellectual property) French Text [2011] EUECJ T-179/10 (13 April 2011)

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« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale BINGO SHOWALL – Marque communautaire figurative antérieure SHOW BALL – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »

Zitro IP Sàrl, établie à Luxembourg (Luxembourg), représentée par M^e A. Canela Giménez, avocat,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,

1 Le 2 juillet 2007, la société qui a ultérieurement cédé ses droits à la requérante, Zitro IP Sàrl, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal BINGO SHOWALL.

3 Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 28 et 41 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 63/2007, du 19 novembre 2007.

5 Le 17 décembre 2007, Show Ball Informática Ltda a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009) à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée sur la marque figurative communautaire antérieure reproduite ci-après :

7 La marque antérieure avait été enregistrée pour les produits et les services suivants :

8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].

9 Le 17 avril 2009, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition et a rejeté la demande de marque communautaire pour les produits et les services concernés suivants :

10 Le 16 juin 2009, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.

11 Par décision du 9 février 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Elle a conclu que, étant donné l’identité ou la similitude de certains des produits et des services désignés par la marque demandée et la marque antérieure ainsi que l’existence d’un faible degré de similitude visuelle et d’un degré moyen de similitude phonétique, non neutralisée par la différence résultant de l’élément « bingo » de la marque demandée, il existait un risque de confusion entre les deux marques en cause par le public, dans la partie de l’Union européenne dans laquelle une partie significative du public pertinent ne comprend pas ou comprend peu l’anglais.

14 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

15 La requérante fait valoir, en substance, que les marques en conflit n’étant pas similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, il n’existe pas de risque de confusion entre elles.

17 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques communautaires, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.

18 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Rec. p. II-2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].

19 S’agissant de la définition du public pertinent, il convient de constater, à l’instar de la chambre de recours (point 19 de la décision attaquée), que les produits et les services visés par les marques en cause sont destinés à l’ensemble des consommateurs de sorte que le public pertinent est le consommateur moyen, qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

20 En particulier, contrairement à ce qu’allègue la requérante, ces produits et services n’exigent pas que le public pertinent comprenne, à tout le moins partiellement, la langue anglaise. Il est vrai que les utilisateurs de logiciels de jeux pour ordinateur et de services qui y sont liés utilisent des termes techniques anglais tels que « hardware », « software » ou « stick ». Cependant, cela n’implique pas que ces consommateurs disposent d’une connaissance de l’anglais telle qu’ils comprennent le sens des termes anglais en général.

21 En ce qui concerne le territoire concerné, la marque antérieure étant une marque communautaire, le territoire au regard duquel le risque de confusion doit être apprécié est celui de l’Union européenne.

22 À cet égard, il y a lieu de relever qu’il ne saurait être reproché à la chambre de recours d’avoir examiné s’il existait un risque de confusion dans la partie de l’Union dans laquelle une partie significative du public pertinent ne comprend pas ou comprend très peu l’anglais. En effet, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T-81/03, T-82/03 et T-103/03, Rec. p. II-5409, point 76, et la jurisprudence citée]. Le public pertinent incluant notamment les consommateurs de l’Union ne comprenant pas ou très peu l’anglais, la chambre de recours a examiné le risque de confusion pour une partie de l’Union.

23 Il convient de relever d’emblée, à l’instar de la chambre de recours, que les produits et les services en cause sont identiques ou similaires, ce qui n’est pas contesté par la requérante.

24 S’agissant de la comparaison des signes, il convient de relever que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C-334/05 P, Rec. p. I-4529, point 35, et la jurisprudence citée).

25 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, précité, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C-193/06 P, non publié au Recueil, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, point 43).

26 La chambre de recours a considéré, aux points 26 à 34 de la décision attaquée, que les deux signes en cause étaient similaires, bien que le degré de similitude ne soit pas très élevé. Ces deux signes présenteraient un faible degré de similitude visuelle et un degré moyen de similitude phonétique. Sur le plan conceptuel, seul l’élément « bingo » de la marque demandée aurait une signification pour le public pertinent. Compte tenu de son faible caractère distinctif, cet élément ne serait pas suffisant pour neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques.

27 La requérante fait observer, en substance, que les signes en conflit présentent des différences visuelles, phonétiques et conceptuelles. À cet égard, elle souligne que le public pertinent a une impression visuelle très différente des deux signes, compte tenu du graphisme particulier de la marque antérieure. En outre, la marque demandée serait composée de deux termes, dont le mot « bingo » qui se trouverait au début de celle-ci et qui n’existerait pas dans la marque antérieure. Sur le plan conceptuel, la marque antérieure ferait référence à une certaine manière de jouer au football et pourrait également être comprise comme « spectacle de ballon » ou « voir ballon ou balle ». Le consommateur pertinent, qui serait même faiblement familiarisé avec la langue anglaise, ferait la différence entre, d’une part, un bingo où tout se voit (bingo showall) et, d’autre part, un spectacle de ballon ou une certaine manière de jouer au football.

29 S’agissant, tout d’abord, de la marque demandée, qui est composée de deux éléments, à savoir l’élément « bingo » et l’élément « showall », la chambre de recours a considéré, au point 30 de la décision attaquée, que l’élément « showall » était l’élément dominant de cette marque.

30 À cet égard, il y a lieu de considérer que l’élément « showall » est effectivement l’élément dominant de cette marque au sens de la jurisprudence citée au point 25 ci-dessus.

31 Certes, la partie initiale des marques verbales est susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T-183/02 et T-184/02, Rec. p. II-965, point 81, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T-112/03, Rec. p. II-949, points 64 et 65]. Toutefois, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Rec. p. II-4335, point 50, et du 6 juillet 2004, Grupo El Prado Cervera/OHMI – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT), T-117/02, Rec. p. II-2073, point 48].

32 En l’espèce, ainsi que la chambre de recours l’a constaté au point 30 de la décision attaquée, le terme « bingo » peut être compris par le public pertinent comme le jeu de bingo, à savoir un jeu de hasard [arrêt du Tribunal du 4 mars 2010, Monoscoop/OHMI (SUDOKU SAMURAI BINGO), T-564/08, non publié au Recueil, point 20], ou comme une expression de surprise et, en général, de plaisir. Les produits et les services en cause étant des jeux ou liés aux jeux, l’élément « bingo » a un caractère distinctif faible. Pour le public pertinent, cet élément n’aura donc pas une signification particulière caractérisant la marque demandée. Il est donc permis de considérer que ce public le considérera comme secondaire par rapport à l’élément « showall ». Par conséquent, parmi les deux éléments de la marque demandée, l’élément « showall », ne désignant pas un jeu et n’étant pas lié à un jeu, est davantage susceptible de retenir l’attention du consommateur pertinent.

33 En premier lieu, en ce qui concerne la comparaison visuelle des marques en cause, la chambre de recours a, à juste titre, au point 31 de la décision attaquée, constaté qu’il existait à tout le moins un faible degré de similitude entre celles-ci, dès lors qu’une partie importante de la marque antérieure se retrouvait dans la marque demandée, à savoir les lettres « s », « h », « o », « w », « a », « l » et « l ».

34 Cette considération n’est pas remise en cause par le fait que la marque demandée est une marque verbale, tandis que la marque antérieure est une marque figurative, et que l’élément « bingo » n’est présent que dans la marque demandée. En effet, pour ce qui est, premièrement, de l’élément figuratif de la marque antérieure, il convient de constater, à l’instar de la chambre de recours, que celui-ci n’a pas d’impact sur la perception par le public pertinent dès lors qu’il est limité à la représentation en caractère gras et au soulignement des termes « show ball ». Deuxièmement, en ce qui concerne l’élément « bingo », il est vrai qu’il n’est pas présent dans la marque antérieure. Cependant, le public pertinent le considérera comme secondaire par rapport à l’élément « showall » (voir points 29 à 32 ci-dessus).

35 En deuxième lieu, en ce qui concerne la comparaison phonétique des marques en cause, la chambre de recours a, à juste titre, constaté, au point 32 de la décision attaquée, que la marque antérieure et l’élément « showall » de la marque demandée étaient, malgré la présence de la lettre « b » dans la marque antérieure, très similaires. Étant donné que le public pertinent considérera l’élément « bingo » de la marque demandée comme secondaire par rapport à son élément « showall » (voir points 29 à 32 ci-dessus), il y a lieu de considérer que, sur le plan phonétique, il existe un degré moyen de similitude entre les marques en conflit prises dans leur ensemble.

36 En troisième lieu, en ce qui concerne la comparaison conceptuelle des marques en cause, la chambre de recours n’a pas conclu, au point 33 de la décision attaquée, que celles-ci étaient similaires sur le plan conceptuel. En revanche, elle a considéré que la seule présence de l’élément « bingo » de la marque demandée, qui aurait une signification pour le public pertinent, ne suffisait pas pour neutraliser les similitudes visuelle et phonétique.

37 La requérante souligne que le public pertinent peut distinguer entre, d’une part, un bingo où tout se voit, à savoir un « bingo showall », et, d’autre part, une certaine manière de jouer au football, un « spectacle de ballon » ou l’action de « voir un ballon ou une balle » (show ball).

38 Dans sa requête, la requérante renvoie à sa réponse à l’opposition devant l’OHMI, dans laquelle elle aurait prouvé que la marque antérieure fait référence à une certaine manière de jouer au football, sans pourtant préciser de quels éléments de preuve il s’agissait. Il convient de rappeler à cet égard que, selon une jurisprudence bien établie, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal, applicable en matière de propriété intellectuelle au titre de l’article 130, paragraphe 1, de ce même règlement, si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des extraits de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, doivent figurer dans la requête elle-même. Il n’incombe pas au Tribunal de se substituer aux parties en essayant de rechercher les éléments pertinents dans les documents auxquels elles se réfèrent [voir arrêt du Tribunal du 17 avril 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./OHMI – Pelikan (Représentation d’un pélican), T-389/03, non publié au Recueil, point 19, et la jurisprudence citée]. Dès lors, la requête, en ce qu’elle renvoie à la réponse déposée par la requérante devant l’OHMI, est irrecevable dans la mesure où le renvoi global qu’elle contient n’est pas rattachable aux moyens et aux arguments développés dans la requête.

39 S’agissant de la marque antérieure SHOW BALL, il convient de relever que, contrairement à ce qu’allègue la requérante, cette marque n’est pas susceptible d’être perçue par le consommateur pertinent, qui ne comprend pas ou comprend très peu l’anglais, comme renvoyant à une certaine manière de jouer au football, à un « spectacle de ballon » ou à l’expression « voir ballon ou balle ». En effet, la marque antérieure contient le mot anglais « show », qui veut dire spectacle. Ce terme étant usuel dans le langage courant de la plupart des États membres, il est permis de considérer qu’il sera compris par le consommateur pertinent ne comprenant pas ou comprenant très peu l’anglais. En revanche, il n’est pas certain que ce consommateur connaîtra le sens du mot « ball ». Tel est notamment le cas des consommateurs espagnols. En effet, en espagnol, les termes « ballon » ou « balle », à savoir « balón » ou « pelota », n’ont rien à voir avec le terme anglais « ball ». Pour ce qui est des termes composés dérivés de l’anglais comprenant le mot anglais « ball », il convient de constater qu’en espagnol, par exemple, les termes anglais « football » et « volleyball » sont devenus respectivement « fútbol » et « voleibol ». Il s’ensuit que le consommateur pertinent comprendra la marque antérieure seulement comme un certain spectacle qui n’est pas forcément lié à un ballon ou à une balle.

40 En ce qui concerne la marque demandée, celle-ci se différencie, du point de vue conceptuel, de la marque antérieure seulement par son élément « bingo ». En effet, l’élément « showall » n’est pas compréhensible pour le public pertinent ne comprenant pas ou comprenant très peu l’anglais, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un terme usuel dans le langage courant de la plupart des États membres ni d’un terme banal de la langue anglaise. Ce public comprendra dans cet élément seulement le terme « show » de sorte que l’élément « showall » renverra, comme la marque antérieure, à un certain spectacle. Vu le caractère distinctif faible de l’élément « bingo » de la marque demandée (voir points 29 à 32 ci-dessus), la chambre de recours a, à bon droit, conclu que cet élément ne suffisait pas pour neutraliser les similitudes visuelle et phonétique entre les marques en conflit.

41 Par conséquent, la chambre de recours a, à bon droit, conclu que les marques en cause, prises dans leur ensemble, étaient similaires, bien que le degré de similitude ne soit pas très élevé.

42 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., précité, point 74).

43 La chambre de recours a considéré, au point 35 de la décision attaquée, que, compte tenu du caractère distinctif normal de la marque antérieure par rapport aux produits et aux services en cause, du niveau normal d’attention du public pertinent ainsi que de la similitude des signes en conflit, de l’identité ou de la similitude des produits et des services en cause, et du principe d’interdépendance, il existait un risque de confusion entre les marques en conflit par le public, dans la partie de l’Union dans laquelle une partie significative du public pertinent ne comprend pas ou comprend peu l’anglais.

44 En l’espèce, il y a lieu de relever que, vu la similitude ou l’identité des produits et services en cause et vu la similitude des marques en conflit pour le public pertinent ne comprenant pas ou comprenant peu l’anglais, bien que cette dernière similitude ne soit pas très élevée, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il existait un risque de confusion entre les marques en cause.

46 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

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	Court of Justice of the European Communities (including Court of First Instance Decisions)
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