Pagen Trademark v OHIM (gifflar) (Judgment) (French Text) [2014] EUECJ T-520/12 (09 July 2014)

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« Marque communautaire – Demande de marque communautaire figurative gifflar – Motifs absolus de refus – Caractère descriptif – Absence de caractère distinctif – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 3, du règlement (CE) n° 207/2009 »

Pågen Trademark AB, établie à Malmö (Suède), représentée par M^e J. Norderyd, avocat,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par MM. D. Leffler et P. Geroulakos, en qualité d’agents,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 18 septembre 2012 (affaire R 46/2012-2), concernant une demande d’enregistrement de la marque figurative gifflar comme marque communautaire,

composé de M^me M. E. Martins Ribeiro, président, MM. S. Gervasoni (rapporteur) et L. Madise, juges,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

1 Le 30 juin 2011, la requérante, Pågen Trademark AB, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, notamment, à la description suivante : « Pain, biscuits, biscottes, gâteaux, pâtisserie et confiserie ».

4 Par décision du 31 octobre 2011, l’examinateur a refusé l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), et paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.

5 Le 28 décembre 2011, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009.

6 Par décision du 18 septembre 2012 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que la marque demandée était descriptive, dès lors que le mot « gifflar » décrivait la nature et la forme des produits visés (points 12 à 15 de la décision attaquée). La chambre de recours a considéré que ladite marque était également dépourvue du minimum de caractère distinctif requis (points 19 et 20 de la décision attaquée) et qu’elle n’avait pas acquis de caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait (points 25 et 26 de la décision attaquée).

– annuler la décision attaquée et déclarer qu’il y a lieu de publier et d’enregistrer la marque demandée ;

– à titre subsidiaire, enjoindre à l’OHMI de publier et d’enregistrer la marque demandée ;

– rejeter comme irrecevables les conclusions visant à la publication et à l’enregistrement de la marque demandée ;

9 Dans son mémoire en réplique, la requérante a indiqué souhaiter modifier ses premier et deuxième chefs de conclusions, en renonçant, en substance, à ses conclusions visant à la publication et à l’enregistrement de la marque demandée.

10 La requérante soulève deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 207/2009 et, le second, de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 207/2009

11 La chambre de recours a considéré, dans la décision attaquée, que l’élément dominant de la marque demandée, le mot suédois « gifflar », désignait un pain de froment en forme de croissant et était, partant, descriptif des « pain, biscuits, biscottes, gâteaux, pâtisserie et confiserie » (points 12 et 14 de la décision attaquée). Elle a ajouté que, outre ce mot, placé à l’intérieur d’un logotype et dégageant une impression standardisée, la marque demandée ne comportait qu’un cadre discret de couleur foncée, sans aucun élément mémorable (point 14 de la décision attaquée). La chambre de recours en a déduit que la marque demandée décrivait la nature et la forme des produits en cause et, partant, était descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 (point 16 de la décision attaquée). Elle a également considéré que la marque demandée ne permettait pas de distinguer les produits concernés en fonction de leur provenance, de sorte qu’elle devait également être refusée à l’enregistrement en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (points 19 et 20 de la décision attaquée).

12 Il y a lieu de relever, à titre liminaire, que la requérante ne distingue pas clairement, dans son argumentation dirigée contre ces motifs de la décision attaquée, entre les arguments avancés au soutien de son allégation de méconnaissance par la chambre de recours de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et ceux fondant l’allégation de violation de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du même règlement.

13 Toutefois, dès lors que chacun des motifs absolus de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 exige un examen séparé (voir arrêt de la Cour du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C‑304/06 P, Rec. p. I‑3297, point 54, et la jurisprudence citée), il convient de procéder à un tel examen et, en l’espèce, en premier lieu, d’examiner les arguments tirés de l’absence de caractère descriptif de la marque demandée.

14 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ».

15 Selon la jurisprudence, l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 empêche que les signes ou indications visés par lui soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque. Cette disposition poursuit ainsi un but d’intérêt général, lequel exige que de tels signes ou indications puissent être librement utilisés par tous [arrêt de la Cour du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, Rec. p. I‑12447, point 31 ; arrêts du Tribunal du 27 février 2002, Ellos/OHMI (ELLOS), T‑219/00, Rec. p. II‑753, point 27, et du 2 mai 2012, Universal Display/OHMI (UniversalPHOLED), T‑435/11, non publié au Recueil, point 14].

16 En outre, des signes ou des indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des caractéristiques du produit ou du service pour lequel l’enregistrement est demandé sont, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix, si l’expérience s’avère positive, ou de faire un autre choix, si elle s’avère négative (arrêts OHMI/Wrigley, point 15 supra, point 30, et UniversalPHOLED, point 15 supra, point 15).

17 Il en résulte que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (voir arrêt UniversalPHOLED, point 15 supra, point 16, et la jurisprudence citée).

18 Enfin, il convient de rappeler que l’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne peut être opérée que, d’une part, par rapport à la compréhension qu’en a le public concerné et, d’autre part, par rapport aux produits ou aux services concernés [voir arrêt du Tribunal du 7 juin 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/OHMI (MunichFinancialServices), T‑316/03, Rec. p. II‑1951, point 26, et la jurisprudence citée].

19 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que le public concerné par la perception du caractère descriptif du signe demandé était le consommateur suédois ou finlandais (point 9 de la décision attaquée), ce dernier maîtrisant également la langue suédoise.

20 Cette définition du public pertinent, qui n’est pas contestée par la requérante, doit être entérinée. À cet égard, il importe ici de rappeler qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 que les motifs absolus de refus énoncés au paragraphe 1 sont applicables même s’ils n’existent que dans une partie de l’Union.

21 La requérante ne conteste pas davantage la signification du mot suédois « gifflar », qui désigne, au pluriel, un petit pain au froment en forme de croissant, ni le caractère descriptif de ce mot par rapport aux produits visés par la demande de marque.

22 En revanche, la requérante fait valoir, premièrement, que la chambre de recours a, à tort, pris uniquement en considération cet élément verbal de la marque demandée et non l’ensemble des éléments constitutifs de ladite marque, à savoir son cadre en arrière-plan, les coins arrondis ou pointus de ce cadre ainsi que la police de caractères de l’élément verbal et son écriture italique. Elle ajoute, en se fondant sur la jurisprudence, que l’élément dominant d’une marque composée à la fois d’éléments verbaux et d’éléments figuratifs n’est pas nécessairement l’élément verbal.

23 Il résulte certes de la jurisprudence qu’il ne saurait être fait abstraction, aux fins de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, d’un élément d’une marque complexe, telle que la marque demandée en l’espèce, au motif que le poids de cet élément serait négligeable par rapport à celui d’autres éléments. Il convient en effet d’apprécier le caractère descriptif d’une marque complexe au vu de tous les éléments qui la composent (voir arrêt de la Cour du 19 avril 2007, OHMI/Celltech, C‑273/05 P, Rec. p. I‑2883, point 79, et la jurisprudence citée).

24 Néanmoins, il ressort également de la jurisprudence qu’une marque complexe composée d’éléments descriptifs et d’éléments non descriptifs peut être refusée à l’enregistrement au motif de son caractère descriptif, dans l’hypothèse où ces derniers éléments ne détournent pas le consommateur pertinent du message descriptif véhiculé par les premiers [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 28 juin 2011, ReValue Immobilienberatung/OHMI (ReValue), T‑487/09, non publié au Recueil, points 38 et 39, et du 11 juillet 2012, Laboratoire Garnier/OHMI (natural beauty), T‑559/10, non publié au Recueil, points 25 à 27 ; voir également, par analogie et en ce sens, arrêt de la Cour du 15 mars 2012, Strigl et Securvita, C‑90/11 et C‑91/11, non encore publié au Recueil, points 38 et 40].

25 Or, en l’espèce, la chambre de recours a non seulement pris en considération l’ensemble des éléments constituant la marque figurative demandée, c’est-à-dire l’élément verbal « gifflar » ainsi que les éléments figuratifs, dont notamment le cadre et l’écriture de l’élément verbal (voir point 11 ci-dessus), mais elle a également considéré en substance, à juste titre, que ces éléments figuratifs n’altéraient pas le message descriptif véhiculé par l’élément verbal.

26 En effet, la police de caractères utilisée, qui figure parmi les polices de caractères standard ou de base, de même que l’écriture italique ne rendent pas le terme « gifflar » illisible ou difficilement lisible et, ainsi, ne détournent pas le consommateur du message transmis par ce terme. Le cadre figurant en arrière-plan, avec ses coins arrondis ou pointus et sa couleur foncée, correspond à une étiquette courante, qui, au surplus, met en valeur l’élément verbal en le faisant ressortir.

27 La requérante fait valoir, deuxièmement, que, dans la mesure où elle commercialise, non des petits pains au froment en forme de croissant, mais des petits pains à la cannelle « tombés sur la tranche », la marque demandée ne serait pas descriptive de ses produits.

28 Il convient de rappeler, à cet égard, la jurisprudence constante, selon laquelle, lorsque l’enregistrement d’une marque est demandé pour une catégorie de produits en général, sans opérer de distinction, le caractère descriptif de ladite marque doit être apprécié par rapport à cette catégorie de produits [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 7 juin 2001, DKV/OHMI (EuroHealth), T‑359/99, Rec. p. II‑1645, point 33, et du 27 novembre 2003, Quick/OHMI (Quick), T‑348/02, Rec. p. II‑5071, point 22].

29 Ainsi, en l’espèce, même à supposer que la marque demandée ne soit pas descriptive des petits pains à la cannelle spécifiquement commercialisés par la requérante, rien n’empêcherait cette dernière, qui a demandé l’enregistrement de ladite marque pour l’ensemble des catégories « pain, biscuits, biscottes, gâteaux, pâtisserie et confiserie », d’utiliser celle-ci également pour les produits relevant de ces catégories pour lesquels elle est descriptive [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Rec. p. II‑1927, point 92]. L’argument de la requérante ne saurait, dès lors, remettre en cause l’appréciation du caractère descriptif de la marque demandée pour l’ensemble des produits relevant des catégories susvisées.

30 Il résulte de tout ce qui précède que la chambre de recours a considéré, à juste titre, que la marque demandée était descriptive des produits visés et n’a pas méconnu l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009.

31 En second lieu, s’agissant des arguments tirés du caractère distinctif de la marque demandée, il convient de rappeler que, ainsi qu’il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, il suffit qu’un des motifs absolus de refus qui y sont énumérés s’applique pour que le signe ne puisse être enregistré comme marque communautaire [voir arrêt du Tribunal du 12 janvier 2005, Wieland-Werke/OHMI (SnTEM, SnPUR, SnMIX), T‑367/02 à T‑369/02, Rec. p. II‑47, point 45, et la jurisprudence citée].

32 Par conséquent, le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 207/2009 doit être écarté, sans qu’il y ait lieu de statuer sur le bien-fondé des arguments tirés du caractère distinctif de la marque demandée.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009

33 La requérante fait valoir que la chambre de recours a méconnu l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, en considérant à tort, dans la décision attaquée, que la marque demandée n’avait pas acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait.

34 Il y a lieu de rappeler que l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 ne prévoit pas un droit autonome à l’enregistrement d’une marque. Il comporte une exception aux motifs de refus édictés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), du règlement n° 207/2009 [voir arrêt du Tribunal du 6 juillet 2011, Audi et Volkswagen/OHMI (TDI), T‑318/09, Rec. p. II‑3841, point 40, et la jurisprudence citée].

35 En effet, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 207/2009, les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du même règlement ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits ou services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.

36 Il résulte de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée [voir arrêt du Tribunal du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, Rec. p. II‑5959, point 61, et la jurisprudence citée].

37 En outre, pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises [voir arrêt du Tribunal du 13 septembre 2012, Sogepi Consulting y Publicidad/OHMI (ESPETEC), T‑72/11, non publié au Recueil, point 63, et la jurisprudence citée].

38 L’identification par les milieux intéressés du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée doit être effectuée grâce à l’usage de la marque en tant que marque et, donc, grâce à la nature et à l’effet de celle-ci, qui la rendent propre à distinguer le produit concerné de ceux d’autres entreprises [arrêt du Tribunal du 29 septembre 2010, CNH Global/OHMI (Combinaison des couleurs rouge, noire et grise pour un tracteur), T‑378/07, Rec. p. II-5153, point 29 ; voir également, par analogie, arrêt de la Cour du 18 juin 2002, Philips, C‑299/99, Rec. p. I‑5475, point 64].

39 À cet égard, l’expression l’« usage de la marque en tant que marque » doit être comprise comme se référant seulement à un usage de la marque aux fins de l’identification par les milieux intéressés du produit ou du service comme provenant d’une entreprise déterminée [arrêt du Tribunal du 28 octobre 2009, BCS/OHMI – Deere (Combinaison des couleurs verte et jaune), T‑137/08, Rec. p. II‑4047, point 26 ; voir également, par analogie, arrêt de la Cour du 7 juillet 2005, Nestlé, C‑353/03, Rec. p. I‑6135, point 29].

40 La chambre de recours a considéré, dans la décision attaquée, que les documents fournis par la requérante prouvaient que son produit était solidement implanté sur le marché suédois, que la marque demandée avait toujours été utilisée de manière cohérente et qu’elle occupait une place prééminente sur l’emballage de ce produit (point 25 de la décision attaquée). Elle a toutefois estimé que les documents produits ne permettaient pas de déduire que le public pertinent considérerait le mot « gifflar » ou la marque figurative demandée gifflar comme une marque, dès lors qu’il en ressortait que « gifflar » était toujours accompagné de la marque Pågen et que la requérante n’était pas seule à l’utiliser pour désigner des produits de boulangerie industriels (point 26 de la décision attaquée).

41 La requérante ne conteste pas que, sur les documents qu’elle a produits devant l’OHMI, la marque demandée figurait aux côtés de la marque Pågen. Elle estime, toutefois, contrairement à la décision attaquée et en se fondant sur la jurisprudence, qu’il ne saurait en être déduit que la marque demandée n’était pas utilisée en tant que marque.

42 Il résulte effectivement de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif peut résulter aussi bien de l’usage, en tant que partie d’une marque enregistrée, d’un élément de celle-ci que de l’usage d’une marque distincte en combinaison avec une marque enregistrée. Dans les deux cas, il suffit que, en conséquence de cet usage, les milieux intéressés perçoivent effectivement le produit ou le service, désigné par la seule marque dont l’enregistrement est demandé, comme provenant d’une entreprise déterminée (voir arrêt de la Cour du 17 juillet 2008, L & D/OHMI, C‑488/06 P, Rec. p. I‑5725, point 49, et la jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt Nestlé, point 39 supra, point 30).

43 Il résulte également de la jurisprudence que les milieux intéressés ne percevront pas le produit désigné par le signe demandé comme provenant d’une entreprise déterminée lorsque le signe en cause est soit utilisé de manière directement descriptive du type de produit en cause, soit toujours accompagné, dans les éléments de preuve produits, par d’autres marques du demandeur possédant elles-mêmes une capacité distinctive (voir, en ce sens, arrêts TDI, point 34 supra, points 69, 72 et 73, et la jurisprudence citée, et ESPETEC, point 37 supra, points 57 et 78).

44 Or, en l’espèce, premièrement, il ressort des documents produits par la requérante que le terme « gifflar » est utilisé pour désigner un type de petits pains. En atteste, d’une part, le fait que, sur tous les emballages des produits de la requérante, ce terme est accolé à un terme désignant le parfum du petit pain en cause, tel que la cannelle (« gifflar kanel »), la vanille (« gifflar vanilj ») ou le chocolat (« gifflar choko »). En atteste, d’autre part, le fait relevé par la chambre de recours et non contesté par la requérante, que le terme « gifflar » est utilisé par des concurrents de la requérante. Doit être rejeté, à cet égard, l’argument de la requérante selon lequel cette utilisation par un concurrent s’expliquerait, non par l’usage descriptif du terme en cause, mais par son caractère distinctif qu’il serait intéressant de « parasiter ». En effet, une telle intention de profiter du caractère distinctif de la marque demandée ne ressort nullement de la reproduction de l’emballage du produit dudit concurrent figurant dans les documents produits par la requérante, lequel mentionne certes le terme « gifflar » (au sein de « Hattings Cappucinogifflar »), mais se distingue très nettement des emballages de la requérante par sa couleur, sa forme et le graphisme des mentions y figurant.

45 Deuxièmement, il ressort du dossier que, dans tous les documents produits par la requérante, le signe figuratif gifflar ou le terme « gifflar » sont accompagnés de la marque Pågen, dont la requérante est également titulaire. Contrairement à ce que soutient la requérante, il ne saurait être déduit du fait que le signe gifflar occuperait une place prééminente sur l’emballage des produits de la requérante et se distinguerait du signe figuratif Pågen figurant également sur cet emballage que la marque demandée serait perçue comme indiquant que les produits en cause proviennent d’une entreprise déterminée. En effet, outre le fait qu’une marque figurative peut être composée de deux éléments clairement distincts, et en particulier de tailles différentes, il y a lieu de souligner que la marque Pågen correspond en l’espèce au nom de la requérante, de sorte que l’indication de la provenance des produits en cause résulte de cette marque et non du signe gifflar.

46 La requérante n’a, dès lors, pas établi que la chambre de recours avait erronément considéré, dans la décision attaquée, qu’il ne ressortait pas des documents produits que la marque demandée avait été utilisée en tant que marque.

47 Il résulte de tout ce qui précède que le second moyen doit être écarté, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la recevabilité de l’annexe C.1 de la réplique, contestée par l’OHMI, sur celle de l’argumentation de l’OHMI relative à l’absence de démonstration de l’usage de la marque demandée en Finlande, contestée par la requérante, et sur l’allégation par la requérante de la violation de son droit d’être entendue dans l’hypothèse où cette argumentation de l’OHMI serait accueillie.

49 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

50 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

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