Cosmowell v OHMI - Haw Par (GELENKGOLD) (Judgment) [2015] EUECJ T-599/13 (07 May 2015)

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« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative GELENKGOLD – Marque communautaire figurative antérieure représentant un tigre – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Altération du caractère distinctif de la marque antérieure – Similitude des signes sur le plan phonétique – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »

Cosmowell GmbH, établie à Sankt Johann in Tirol (Autriche), représentée par M^e J. Sachs, avocat,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M^me D. Walicka, en qualité d’agent,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant

Haw Par Corp. Ltd, établie à Singapour (Singapour), représentée par M^es C. Schultze, J. Ossing, R.-D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann et C. Gehweiler, avocats,

ayant pour objet une recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 5 septembre 2013 (affaire R 2013/2012-4), relative à une procédure d’opposition entre Haw Par Corp. Ltd et Cosmowell GmbH,

composé de MM. G. Berardis (rapporteur), président, O. Czúcz et A. Popescu, juges,

vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 27 février 2014,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 21 février 2014,

vu le mémoire en duplique de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 24 juillet 2014,

à la suite de l’audience du 22 janvier 2015, à laquelle l’intervenante n’a pas participé,

1 Le 11 mai 2011, la requérante, Cosmowell GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, notamment, de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits diététiques à usage médical ; compléments nutritionnels ; compléments alimentaires à usage médical ; compléments alimentaires à usage non médical ; compléments alimentaires minéraux ».

4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 118/2011, du 27 juin 2011.

5 Le 14 septembre 2011, l’intervenante, Haw Par Corp. Ltd, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée, notamment, pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée, notamment, sur la marque communautaire figurative antérieure, enregistrée le 25 novembre 1998 sous le numéro 228288 et renouvelée jusqu’au 16 avril 2016, reproduite ci-après :

7 La marque antérieure désigne, notamment, des produits relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ; produits médicaux et médicinaux pour les humains ; plâtres, bandages et matériel pour pansements ; plâtres médicaux, bandages et matériel pour pansements ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ; fongicides ; herbicides ; insectifuges ».

8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

9 Le 30 août 2012, la division d’opposition a fait droit à l’opposition dans son ensemble.

10 Le 29 octobre 2012, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.

11 Par décision du 5 septembre 2013 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours, en confirmant l’existence d’un risque de confusion. À cette fin, la chambre de recours a notamment considéré ce qui suit :

– le public pertinent faisait preuve d’un niveau d’attention accru et le territoire concerné était celui de l’Union européenne entière, bien qu’il fût opportun de se fonder d’abord sur le public germanophone ;

– la comparaison des signes, qui devait tenir compte de la marque antérieure telle qu’enregistrée et non telle que prétendument utilisée, amenait à constater que ceux-ci présentait un degré moyen de similitude du point de vue visuel et un degré élevé de similitude du point de vue conceptuel, tandis qu’il n’était pas possible de les comparer du point de vue phonétique ;

– la marque antérieure disposait d’un caractère distinctif intrinsèque moyen ;

– il existait un risque de confusion dans l’esprit du public, indépendamment de la question de savoir si cette marque avait acquis un caractère distinctif accru par l’usage qui en avait été fait en Allemagne.

– condamner l’intervenante aux dépens exposés par la requérante, y compris ceux afférents à la procédure devant la chambre de recours.

13 Lors de l’audience, premièrement, en réponse à une question du Tribunal, la requérante a adapté son second chef de conclusions afin de le limiter au rejet de l’opposition en ce que celle-ci était fondée sur la marque antérieure, reprise au point 6 ci-dessus, et non également sur les autres marques invoquées par l’intervenante au soutien de son opposition, qui n’ont pas été examinées dans la décision attaquée.

14 Deuxièmement, la requérante a complété ses conclusions en demandant que l’OHMI soit lui aussi condamné aux dépens.

16 Lors de l’audience, l’OHMI, premièrement, a excipé de l’irrecevabilité du second chef de conclusions de la requérante tel que présenté dans la requête et, deuxièmement, s’en est remis à la sagesse du Tribunal en ce qui concerne la recevabilité ratione temporis de la nouvelle demande de la requérante concernant les dépens.

17 La requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

18 En substance, elle fait valoir que, lors de la comparaison des signes en conflit, la chambre de recours n’a pas tenu compte de la marque demandée prise dans son ensemble. Par ailleurs, la chambre de recours se serait méprise en concluant qu’il n’était pas possible de comparer phonétiquement les signes en conflit du fait que la marque antérieure était purement figurative et aurait omis de tenir compte de la forme selon laquelle la marque antérieure avait été effectivement utilisée.

20 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

21 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

22 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

23 En l’espèce, d’une part, au point 18 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé que, la marque antérieure étant une marque communautaire, le territoire pertinent était celui de l’Union, bien qu’elle se soit fondée, « d’abord », sur la perception du public germanophone. D’autre part, audit point 18 ainsi qu’aux points 30 et 31 de la même décision, elle a en substance considéré que le public pertinent, composé tant du grand public que des spécialistes dans les domaines pharmaceutique, médical et vétérinaire, faisait preuve d’un degré d’attention accru, étant donné que les produits visés par les marques en conflit avaient une influence plus ou moins marquée sur la santé humaine et des animaux domestiques.

24 Il convient de confirmer les constatations de la chambre de recours relatives au territoire pertinent et celles concernant le niveau d’attention du public, étant précisé que ces dernières sont conformes à la jurisprudence [voir, en ce sens, arrêts du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Rec, EU:T:2010:520, point 26 et jurisprudence citée, et du 11 juin 2014, Golam/OHMI – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, points 30 à 32].

25 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].

26 En l’espèce, au point 19 de la décision attaquée, la chambre de recours a confirmé les conclusions de la division d’opposition, non contestées devant elle, selon lesquelles les « produits pharmaceutiques et vétérinaires » visés par la marque demandée étaient identiques aux « produits pharmaceutiques » protégés par la marque antérieure, alors qu’il existait un rapport de similitude entre les autres produits en cause.

27 Il convient d’entériner cette appréciation, qui est conforme à la jurisprudence [voir, en ce sens, arrêts du 29 février 2012, Certmedica International et Lehning entreprise/OHMI – Lehning entreprise et Certmedica International (L112), T‑77/10 et T‑78/10, EU:T:2012:95, points 93 et 94, et du 11 juin 2014, Golam/OHMI – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, point 40] et que, au demeurant, les parties ne remettent pas en cause.

28 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

29 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 28 supra, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêt OHMI/Shaker, point 28 supra, EU:C:2007:333, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, points 42 et 43).

30 En l’espèce, la chambre de recours a, d’une part, rappelé que la comparaison des signes devait se limiter à prendre en compte ceux-ci tels qu’ils figuraient au registre de l’OHMI et, d’autre part, considéré que ces signes présentaient un degré moyen de similitude visuelle, un degré élevé de similitude conceptuelle, tandis qu’il n’était pas possible de les comparer phonétiquement.

31 La requérante, en premier lieu, fait valoir qu’il aurait été nécessaire de tenir compte de la forme sous laquelle la marque antérieure avait été utilisée par l’intervenante et, en second lieu, conteste l’appréciation des trois similitudes effectuée par la chambre de recours.

Sur les arguments de la requérante concernant la forme sous laquelle la marque antérieure aurait été utilisée

33 La requérante soutient que la chambre de recours, lors de son appréciation de la similitude des signes en conflit, a omis de tenir compte du fait que l’intervenante n’avait pas utilisé la marque antérieure telle qu’elle avait été enregistrée, soit en tant que marque purement figurative consistant dans la représentation d’un tigre. En effet, l’intervenante aurait ajouté à cette représentation l’élément verbal « tiger balm » ainsi que des caractères d’une écriture d’Extrême Orient, ce qui affaiblirait la similitude des signes, notamment dans la mesure où la marque demandée ne renverrait pas à la culture orientale.

34 L’OHMI et l’intervenante rétorquent que c’est à bon droit que la chambre de recours a comparé les signes en conflit en se fondant sur la forme sous laquelle ils figurent dans le registre de l’OHMI.

35 Les présents arguments de la requérante ne sauraient prospérer. En effet, il ressort de la jurisprudence que, en principe, l’appréciation du risque de confusion s’effectue sur la base d’une comparaison entre la marque demandée telle que décrite dans le registre de l’OHMI et la marque antérieure telle qu’enregistrée [voir, en ce sens, arrêts du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec, EU:C:2007:514, point 62, et du 7 février 2012, Dosenbach-Ochsner/OHMI – Sisma (Représentation d’éléphants dans un rectangle), T‑424/10, Rec, EU:T:2012:58, point 38].

36 Cette conclusion est conforme au principe selon lequel, si une partie ayant introduit une demande de marque communautaire qui a fait l’objet d’une procédure d’opposition sur le fondement d’une marque antérieure est d’avis que cette dernière marque n’a été utilisée que sous une forme qui en altère le caractère distinctif, elle peut demander la preuve de l’usage sérieux de cette marque antérieure, conformément à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009. C’est dans le cadre de l’examen d’une telle demande que l’OHMI peut apprécier la question, visée à l’article 15, paragraphe 1, sous a), dudit règlement, de savoir si la marque antérieure n’a fait l’objet d’un usage sérieux que sous une forme qui diffère de celle sous laquelle celle-ci a été enregistrée et qui en altère le caractère distinctif. Si tel est le cas, l’opposition est rejetée, et ce, sans que l’OHMI se prononce sur l’éventuelle existence d’un risque de confusion.

37 En l’espèce, la requérante n’a pas expressément demandé, devant la division d’opposition, que l’intervenante apporte la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure. À cet égard, il convient de relever que, à la différence de ce que la requérante a affirmé lors de l’audience, ses observations sur l’opposition présentées à l’OHMI le 20 février 2012 ne comportent pas une telle demande, mais se limitent à soutenir que, lors de l’évaluation du risque de confusion, il devait être tenu compte de la forme sous laquelle la marque antérieure avait été utilisée.

38 Or, selon une jurisprudence constante, la question de la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure doit être formulée expressément et en temps utile devant la division d’opposition, l’usage sérieux de la marque constituant une question qui, une fois soulevée par le demandeur de la marque, doit être réglée avant qu’il ne soit décidé sur l’opposition proprement dite [voir, en ce sens, arrêt du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rec, EU:T:2007:96, points 34 et 37 et jurisprudence citée].

39 Ainsi, cette question ne peut être soulevée pour la première fois ni devant la chambre de recours (voir, en ce sens, arrêt PAM PLUVIAL, point 38 supra, EU:T:2007:96, point 39) ni devant le Tribunal [voir, en ce sens, arrêt du 7 novembre 2007, NV Marly/OHMI – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, point 18].

40 Par ailleurs, il convient d’écarter l’argument que la requérante cherche à tirer de l’arrêt du 18 juillet 2013, Specsavers International Healthcare e.a. (C‑252/12, Rec, EU:C:2013:497). En effet, dans cet arrêt, la Cour a constaté que, lorsqu’une marque communautaire est enregistrée en noir et blanc, et non en couleur, mais que son titulaire en a fait un large usage dans une couleur ou une combinaison de couleurs particulières, si bien que, dans l’esprit d’une fraction importante du public, cette marque est désormais associée à cette couleur ou combinaison de couleurs, la ou les couleurs qu’un tiers utilise pour la représentation d’un signe accusé de porter atteinte à ladite marque sont pertinentes dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion ou de l’appréciation globale du profit indu au sens de cette disposition (arrêt Specsavers International Healthcare e.a., précité, EU:C:2013:497, points 37 et 41). Or, les circonstances du cas d’espèce sont différentes de celles sur lesquelles la Cour s’est prononcée dans ledit arrêt, étant donné que la requérante prétend que la marque antérieure de l’intervenante ne devrait pas être protégée telle qu’elle a été enregistrée, mais seulement telle qu’elle aurait été utilisée. En revanche, la question que la Cour a traitée concernait notamment le point de savoir si le risque de confusion entre deux marques se trouve augmenté par le fait que la marque postérieure reprend non seulement la forme de la marque antérieure telle qu’enregistrée, mais également les couleurs avec lesquelles cette dernière marque a été effectivement utilisée.

41 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter les présents arguments de la requérante et d’évaluer le bien-fondé de l’appréciation de la similitude des signes effectuée par la chambre de recours sur la base de la marque antérieure telle qu’enregistrée, soit sous la forme purement figurative de la représentation d’un tigre.

42 Au point 25 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude visuelle, dès lors que les similitudes découlant de leurs éléments figuratifs n’étaient pas neutralisées par le fait que seule la marque demandée présentait un élément verbal.

43 Premièrement, la requérante fait valoir que les représentations d’un tigre apparaissant dans chacun des signes en conflit sont différentes en ce qui concerne, notamment, la direction du saut que l’animal effectue, la visibilité des griffes, les motifs du pelage et la couleur de la pointe de la queue. Ces différences seraient d’autant plus importantes qu’il s’agirait, dans les deux signes en cause, de représentations réalistes d’un tigre. Deuxièmement, elle souligne que seule la marque demandée comporte un élément verbal, soit le mot « gelenkgold », qui serait pourvu d’un caractère distinctif moyen et ne serait pas négligeable.

44 L’OHMI et l’intervenante font observer que l’élément verbal d’une marque complexe n’est pas nécessairement dominant au sein de celle-ci, l’élément figuratif pouvant conserver une position distinctive autonome, et que les éléments figuratifs des signes en conflit, en dépit de leurs légères différences, seront tous les deux gardés à l’esprit par le public pertinent en tant qu’images d’un tigre qui saute, avec la gueule ouverte et la queue dressée.

45 En premier lieu, il convient de relever qu’il résulte des points 22 à 25 de la décision attaquée que la chambre de recours a effectué la comparaison visuelle des signes en conflit en tenant compte, d’une part, de tous les éléments de la marque demandée et, d’autre part, de l’élément figuratif qui constitue la marque antérieure. Cette manière de procéder doit être approuvée, dès lors que, au sein de la marque demandée, l’élément verbal « gelenkgold » n’est aucunement négligeable au sens de la jurisprudence rappelée au point 29 ci-dessus, pas plus que ne l’est la représentation d’un tigre.

46 Par ailleurs, au sein de la marque demandée, la représentation d’un tigre a une taille telle et occupe une position telle qu’elle sera nécessairement remarquée par le public pertinent.

47 En deuxième lieu, doit être confirmée la constatation de la chambre de recours, figurant au point 24 de la décision attaquée, selon laquelle, en substance, les différences entre les deux représentations d’un tigre en cause n’affecteront pas particulièrement la similitude visuelle des signes. En effet, le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différents signes et doit se fier à l’image non parfaite qu’il a gardée en mémoire (voir arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec, EU:C:2007:252, point 60 et jurisprudence citée).

48 En troisième lieu, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du 7 février 2013, AMC-Representações Têxteis/OHMI – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, point 29 et jurisprudence citée]. Tel est le cas en l’espèce, dans la mesure où le mot « gelenkgold » occupe une place importante au sein de la marque demandée et est écrit de manière inclinée vers la droite et vers le haut, avec des caractères gras et un liseré noir épais entourant les lettres, qui apparaissent en blanc.

49 Au vu de ces considérations, il y a lieu d’infirmer la constatation de la chambre de recours selon laquelle les signes en conflit présentent un degré moyen de similitude visuelle, ce degré n’étant, en réalité, que faible.

50 Au point 26 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré qu’il n’était pas possible de comparer les signes en conflit du point de vue phonétique, dans la mesure où la marque antérieure ne présentait pas d’éléments verbaux.

51 La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir ainsi ignoré l’élément verbal de la marque demandée, qui permettrait d’exclure l’existence d’une similitude phonétique.

52 L’OHMI et l’intervenante soutiennent que la chambre de recours a conclu à juste titre que la comparaison phonétique n’était pas possible en l’espèce.

53 À cet égard, en premier lieu, il ressort de la jurisprudence que, lorsqu’une marque purement figurative représente une forme que le public pertinent est facilement à même de reconnaître et d’associer à un mot précis et concret, c’est par ce mot qu’il désignera ladite marque, tandis que si une marque figurative comporte également un élément verbal, ce sera en principe par l’emploi de celui-ci que ledit public se référera à cette dernière marque.

54 Ainsi, premièrement, dans l’arrêt du 7 septembre 2006, L & D/OHMI – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Rec, EU:T:2006:245, point 96), le Tribunal a jugé qu’il existait une différence phonétique entre les signes en conflit, dans la mesure où la marque antérieure, qui était purement figurative et consistait dans la représentation d’un sapin, pouvait être transmise oralement grâce à une description du signe, tandis que la marque demandée, qui était composée d’un élément figuratif reprenant un sapin présentant une similitude avec celui de la marque antérieure et de l’élément verbal « aire limpio », pouvait être exprimée oralement par l’emploi dudit élément verbal. La même conclusion a été retenue dans l’arrêt du 2 juillet 2009, Fitoussi/OHMI – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, point 43), à l’égard d’une marque antérieure purement figurative représentant une étoile et une marque demandée qui, en plus d’une étoile, comportait l’élément verbal « ibiza republic ».

55 Deuxièmement, dans l’arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.) (T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, points 93 et 94), le Tribunal a reconnu l’existence d’une similitude phonétique entre, d’une part, des marques demandées composées d’une tête de cerf et de l’élément verbal « venado » et, d’autre part, une marque antérieure purement figurative représentant une tête de cerf. En effet, il a été relevé que le public espagnol pourrait utiliser le mot « venado » (cerf, gros gibier) pour désigner la marque antérieure, qui ne contenait pas d’éléments verbaux. Un raisonnement similaire a été suivi dans l’arrêt du 17 avril 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./OHMI – Pelikan (Représentation d’un pélican) (T‑389/03, EU:T:2008:114, points 93 et 94), s’agissant des marques figuratives antérieures comportant la représentation d’un pélican ainsi que l’élément verbal « pelikan » et d’une marque demandée composée exclusivement de la représentation d’un pélican. À cet effet, il a été tenu compte du fait que, dans les langues utilisées par le public pertinent, l’image d’un pélican était exprimée à l’oral par un mot présentant un très grand degré de similitude avec ledit élément verbal.

56 En second lieu, il convient d’observer que la jurisprudence invoquée par l’OHMI ne remet pas en cause le principe énoncé au point 53 ci-dessus.

57 En effet, premièrement, l’OHMI mentionne l’arrêt du 25 mars 2010, Nestlé/OHMI – Master Beverage Industries (Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08 à T‑7/08, Rec, EU:T:2010:123), rendu dans des affaires dans lesquelles il s’agissait de comparer, d’une part, des marques complexes comportant les éléments verbaux « golden eagle » ou « golden eagle deluxe » ainsi que des éléments figuratifs représentant des grains de café et un mug de café et, d’autre part, une marque purement figurative antérieure qui ne contenait que ces mêmes éléments figuratifs. La chambre de recours avait exclu l’existence d’un risque de confusion du fait que les signes n’étaient pas similaires (arrêt Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe, précité, EU:T:2010:123, point 19). La requérante, titulaire de la marque antérieure, reprochait à la chambre de recours de ne pas avoir effectué la comparaison phonétique des signes, laquelle aurait été possible en dépit de l’absence d’éléments verbaux dans ladite marque. Le Tribunal a rejeté cet argument, qui visait, en substance, à faire constater une similitude phonétique sur la base de l’identité des éléments figuratifs des signes, n’ayant pas considéré qu’une telle comparaison fût impossible, mais estimant qu’elle n’était pas pertinente. À cet égard, il a relevé que, pour faire référence aux marques demandées, le public pertinent citerait leur élément verbal, mais ne décrirait pas leur élément figuratif (arrêt Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe, précité, EU:T:2010:123, points 66 et 67).

58 Il s’ensuit que, dans les affaires ayant donné lieu à l’arrêt Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe, point 57 supra (EU:T:2010:123), la comparaison phonétique invoquée par la requérante en cause n’était pas pertinente, au motif que cette comparaison, au vu des circonstances de l’espèce, n’aurait pas permis de renverser la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes en conflit étaient différents. Dès lors, il ne saurait aucunement être considéré que ledit arrêt soit revenu sur le principe et sur la jurisprudence mentionnés aux points 53 à 55 ci-dessus, cet arrêt constituant, bien au contraire, une application dudit principe.

59 Deuxièmement, l’OHMI cherche à se prévaloir de l’arrêt Représentation d’éléphants dans un rectangle, point 35 supra (EU:T:2012:58), prononcé dans une affaire dans laquelle était en cause une marque purement figurative représentant plusieurs éléphants dans un rectangle, laquelle faisait l’objet d’une procédure de nullité fondée sur des marques antérieures purement figuratives représentant un éléphant et sur la marque antérieure purement verbale ELEFANTEN. La requérante, titulaire des marques antérieures, faisait notamment valoir que c’était à tort que la chambre de recours avait mentionné l’existence d’une différence phonétique entre les signes en conflit. À cet égard, le Tribunal, en se fondant sur l’arrêt Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe, point 57 supra (EU:T:2010:123), a considéré que cette similitude n’était pas pertinente, dans la mesure où, en substance, l’absence d’éléments verbaux dans la marque contestée avait pour conséquence qu’elle ne pouvait être prononcée que par la description de son contenu visuel ou conceptuel. Ainsi, la comparaison phonétique des signes en conflit n’avait pas de valeur autonome par rapport aux comparaisons visuelle et conceptuelle (voir, en ce sens, arrêt Représentation d’éléphants dans un rectangle, point 57 supra, EU:T:2012:58, points 45 et 46).

60 Il convient de souligner que l’arrêt Représentation d’éléphants dans un rectangle, point 35 supra (EU:T:2012:58), concernait un cas particulier dans lequel un signe purement figuratif devait être comparé à d’autres signes purement figuratifs ainsi qu’à un signe purement verbal dont la signification coïncidait avec celle desdits signes figuratifs. Ce n’est que dans ces circonstances que le Tribunal a considéré que la comparaison phonétique était dépourvue de pertinence et n’ajoutait rien aux deux autres comparaisons.

61 Partant, l’arrêt Représentation d’éléphants dans un rectangle, point 35 supra (EU:T:2012:58), ne saurait être interprété comme remettant en cause le principe rappelé au point 53 ci-dessus.

62 En troisième lieu, il doit être relevé que, si dans l’arrêt du 17 mai 2013, Sanofi Pasteur MSD/OHMI – Mundipharma (Représentation de deux faucilles entrelacées) (T‑502/11, EU:T:2013:263, point 49), le Tribunal a confirmé la constatation de la chambre de recours selon laquelle la comparaison des signes en conflit sur le plan phonétique ne pouvait pas être réalisée, il a néanmoins précisé qu’il s’agissait de signes qui étaient non seulement purement figuratifs, mais également abstraits. Or, le principe énoncé au point 53 ci-dessus concerne des signes purement figuratifs qui, comme la représentation d’un tigre en l’espèce, ne sont pas abstraits, mais peuvent être immédiatement associés à un mot précis et concret.

63 Par ailleurs, il convient d’observer que ledit principe ne se heurte pas non plus à la jurisprudence issue de l’arrêt du 8 octobre 2014, Fuchs/OHMI – Les Complices (Étoile dans un cercle) (T‑342/12, Rec, EU:T:2014:858, points 46 à 48). En effet, s’il est vrai que, à cette occasion, le Tribunal a affirmé qu’il n’était pas possible de comparer phonétiquement deux marques purement figuratives représentant toutes les deux une étoile, il a néanmoins rappelé la jurisprudence selon laquelle, en principe, la comparaison phonétique est dépourvue de pertinence, et non impossible, en ce qui concerne les marques figuratives. En tout état de cause, l’arrêt Étoile dans un cercle, précité (EU:T:2014:858), a trait à l’hypothèse où les signes en conflit sont tous purement figuratifs, alors que celle visée au point 53 ci-dessus, qui est pertinente aux fins de la présente affaire, concerne la comparaison phonétique entre une marque purement figurative et une marque figurative comportant également un élément verbal.

64 Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que c’est à tort que la chambre de recours a estimé que, en l’espèce, il était impossible de comparer les signes en conflit sur le plan phonétique.

65 Compte tenu du fait que le public pertinent se référera à la marque demandée en prononçant son élément verbal « gelenkgold », alors que, s’agissant de la marque antérieure, il ne pourra que prononcer le mot « tigre », il doit être conclu que les signes en conflit sont différents du point de vue phonétique, contrairement à ce qu’a estimé la chambre de recours.

66 Au point 27 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les signes en conflit présentaient un degré élevé de similitude conceptuelle, dès lors qu’ils étaient tous les deux associés à l’idée d’un tigre sautant, qui suggérerait les concepts de force et d’agilité. Elle a ajouté que le public germanophone comprendra l’élément verbal « gelenkgold » de la marque demandée comme une allusion à des articulations en bonne santé, ce qui renforce le concept d’agilité véhiculé par les représentations des tigres.

67 La requérante fait valoir, en substance, que la présence de l’image d’un tigre dans chacun des signes en conflit ne donne pas lieu à une similitude conceptuelle permettant de constater l’existence d’un risque de confusion. Par ailleurs, elle reproche à la chambre de recours de ne pas avoir tenu compte de l’élément verbal de la marque demandée, dont la signification ne sera pas comprise par le public non germanophone, mis à part, éventuellement, le mot « gold ».

68 L’OHMI défend le bien-fondé de l’appréciation de la chambre de recours et précise que le mot « gelenkgold » ne sera pas compris par le public non germanophone.

69 L’intervenante ajoute que l’élément verbal « gelenkgold » est très peu distinctif par rapport aux produits visés par les marques en conflit, alors que tel n’est pas le cas de la représentation d’un tigre.

70 En premier lieu, s’agissant du public pertinent qui comprend l’allemand, et qui reconnaît ainsi dans le mot « gelenkgold » l’accolement des mots « gelenk » (articulation) et « gold » (or), la présence dans la seule marque demandée de cet élément verbal, qui ne renvoie pas directement aux mêmes idées que celles associées à la représentation d’un tigre, empêche de considérer que les signes en conflit présentent le degré élevé de similitude conceptuelle constaté par la chambre de recours. En effet, ces signes ne présentent qu’un degré moyen de similitude en ce qui concerne le public allemand.

71 En second lieu, s’agissant de la partie non germanophone du public pertinent, premièrement, il doit être observé qu’il ne ressort pas clairement de la décision attaquée si la chambre de recours a tenu compte de celle-ci dans son appréciation de la similitude conceptuelle. En effet, sa conclusion selon laquelle le degré de similitude conceptuelle entre les signes en conflit est élevé suit immédiatement sa constatation selon laquelle, pour le public germanophone, le mot « gelenkgold » renforcerait le message d’agilité véhiculé par la représentation du tigre. Deuxièmement, à supposer que la chambre de recours ait considéré que sa conclusion sur la similitude conceptuelle était valable pour l’ensemble du public pertinent, celle-ci ne pourrait pas être entérinée même à l’égard du public non germanophone. En effet, ce public reconnaîtra dans le mot « gelenkgold », le mot « gold », qui ne figure pas dans la marque antérieure. Dès lors, également aux yeux du public non germanophone, les signes en conflit ne présentent qu’un degré moyen de similitude conceptuelle.

72 Au vu de tout ce qui précède il y a lieu de conclure que les signes en conflit présentent un faible degré de similitude visuelle et un degré moyen de similitude conceptuelle, alors qu’ils sont différents du point de vue phonétique.

73 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et VENADO avec cadre e.a., point 55 supra, EU:T:2006:397, point 74].

74 Par ailleurs, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (arrêt du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, point 24).

75 Aux points 29 à 32 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, au vu de ses constatations quant à l’identité ou à la similitude des produits et à la similitude des signes ainsi que du caractère distinctif intrinsèque normal de la marque antérieure, il existait un risque de confusion entre les marques en conflit, en dépit du niveau d’attention accru du public pertinent et indépendamment de la question de savoir si la marque antérieure disposait d’un caractère distinctif accru par l’usage qui en avait été fait par l’intervenante en Allemagne.

76 Cette conclusion de la chambre de recours ne saurait être confirmée. En effet, celle-ci y est parvenue en surestimant les degrés de similitude visuelle et conceptuelle entre les signes en conflit, en ayant à tort ignoré les différences entre ceux-ci sur le plan phonétique et en ayant choisi de ne pas examiner les preuves soumises par l’intervenante afin de démontrer que la marque antérieure jouissait d’un caractère distinctif accru en raison de l’usage qu’elle en avait fait. La conclusion quant à l’existence d’un risque de confusion est d’autant plus affectée par ces erreurs compte tenu du niveau d’attention accru du public pertinent reconnu à juste titre par la chambre de recours (voir point 23 ci-dessus).

77 Dans ces circonstances, il y a lieu de faire droit au moyen unique de la requérante.

78 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de faire droit au premier chef de conclusions de la requérante et d’annuler la décision attaquée.

79 S’agissant du second chef de conclusions de celle-ci, tendant, après la précision apportée lors de l’audience, à ce que le Tribunal rejette l’opposition en tant qu’elle est fondée sur la marque antérieure reprise au point 6 ci-dessus, il convient d’observer qu’il s’agit d’une demande en réformation [voir, par analogie, arrêt du 8 octobre 2014, Laboratoires Polive/OHMI – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, point 61].

80 À cet égard, il y a lieu de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit, par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par ladite chambre, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, Rec, EU:C:2011:452, point 72).

81 En l’espèce, force est de constater que les conditions pour l’exercice du pouvoir de réformation du Tribunal ne sont pas réunies. En effet, la chambre de recours n’a pas examiné la question de savoir si la marque antérieure disposait d’un caractère distinctif accru par l’usage que l’intervenante en avait fait, alors que, compte tenu de la jurisprudence mentionnée au point 74 ci-dessus, il n’était pas exclu que cet élément eût pu permettre de constater l’existence d’un risque de confusion.

82 À cet égard, il y a lieu de relever que l’intervenante semble demander au Tribunal de tenir compte, aux fins du rejet du recours, des preuves qu’elle avait produites devant la division d’opposition et devant la chambre de recours afin de démontrer un tel usage de la marque antérieure.

83 En ce qui concerne cette demande, il suffit de constater que, puisqu’il ressort du point 32 de la décision attaquée que la chambre de recours ne s’est pas prononcée sur lesdites preuves, toute considération sur ce point serait dépourvue d’influence sur la légalité de la décision attaquée. Dès lors, le Tribunal ne peut donner aucune suite au présent argument de l’intervenante (voir, par analogie, arrêt DODIE, point 79 supra, EU:T:2014:862, point 58).

84 Au vu de ce qui précède, en dépit des précisions apportées lors de l’audience, le second chef de conclusions de la requérante doit être rejeté.

85 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens.

86 L’OHMI et l’intervenante ayant succombé pour l’essentiel, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante, telles que complétées lors de l’audience. À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le fait que la partie qui a obtenu gain de cause n’ait précisé ses conclusions sur les dépens qu’à l’audience ne s’oppose pas à ce que sa demande soit accueillie [voir, en ce sens, arrêts du 5 octobre 2005, Bunker & BKR/OHMI – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Rec, EU:T:2005:348, point 84, et VENADO avec cadre e.a., point 55 supra, EU:T:2006:397, point 116].

87 En outre, la requérante ayant conclu à ce que l’OHMI et l’intervenante soient également condamnés aux dépens exposés par elle durant la procédure devant la chambre de recours, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 136, paragraphe 2, du règlement de procédure, les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme des dépens récupérables. Partant, il y a lieu de condamner l’OHMI et l’intervenante à supporter également lesdits dépens.

88 En ce qui concerne le partage des dépens, il sera fait une juste appréciation des circonstances de l’espèce en décidant que l’OHMI et l’intervenante supportent chacun, outre ses propres dépens, la moitié de ceux exposés par la requérante, tant devant le Tribunal que devant la chambre de recours.

1) La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 5 septembre 2013 (affaire R 2013/2012-4) est annulée.

3) L’OHMI supportera ses propres dépens ainsi que la moitié de ceux exposés par Cosmowell GmbH, tant devant le Tribunal que devant la chambre de recours.

4) Haw Par Corp. Ltd supportera ses propres dépens ainsi que la moitié de ceux exposés par Cosmowell, tant devant le Tribunal que devant la chambre de recours.

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