Spenner (Judgment) French Text [2020] EUECJ C-189/19 (14 May 2020)

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« Renvoi préjudiciel – Environnement – Système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans l’Union européenne – Directive 2003/87/CE – Article 10 bis – Régime transitoire d’allocation de quotas à titre gratuit – Décision 2011/278/UE – Article 9 – Détermination du niveau d’activité historique – Modification significative de la capacité d’une installation intervenue avant la période de référence – Détermination de la période de référence pertinente »

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Allemagne), par décision du 22 novembre 2018, parvenue à la Cour le 26 février 2019, dans la procédure

composée de M. M. Safjan, président de chambre, M. J.–C. Bonichot (rapporteur), président de la première chambre, M. L. Bay Larsen, juge,

– pour Spenner GmbH & Co. KG, par M^es S. Altenschmidt et D. Jacob, Rechtsanwälte,

– pour le gouvernement allemand, par M^me S. Eisenberg et M. J. Möller, en qualité d’agents,

– pour la Commission européenne, par M. J.-F. Brakeland et M^me A. C. Becker, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 9, paragraphes 1 et 9, de la décision 2011/278/UE de la Commission, du 27 avril 2011, définissant des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO 2011, L 130, p. 1), ainsi que de l’article 1^er de la décision (UE) 2017/126 de la Commission, du 24 janvier 2017, modifiant la décision 2013/448/UE en ce qui concerne la définition d’un facteur de correction uniforme transsectoriel, conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO 2017, L 19, p. 93).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Spenner GmbH & Co. KG à la Bundesrepublik Deutschland (République fédérale d’Allemagne) au sujet d’une demande d’allocation de quotas d’émission de gaz à effet de serre (ci-après les « quotas d’émission ») à titre gratuit à une installation de production de clinker de ciment.

3 L’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 2003, établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/61/CE du Conseil (JO 2003, L 275, p. 32), telle que modifiée par la directive 2009/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009 (JO 2009, L 140, p. 63) (ci-après la « directive 2003/87 »), dispose :

« La quantité annuelle maximale de quotas servant de base au calcul des quotas pour les installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3 et qui ne sont pas de nouveaux entrants n’est pas supérieure à la somme :

a) de la quantité annuelle totale pour l’ensemble de la Communauté, telle que déterminée en vertu de l’article 9, multipliée par la part des émissions des installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3 dans les émissions totales moyennes vérifiées au cours de la période 2005-2007 en provenance d’installations incluses dans le système communautaire au cours de la période 2008-2012 ; et

b) des émissions annuelles totales moyennes vérifiées au cours de la période 2005-2007 qui ne sont incluses dans le système communautaire qu’à partir de 2013 et qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3, adaptées à l’aide du facteur linéaire visé à l’article 9.

Un facteur de correction uniforme transsectoriel est appliqué, le cas échéant. »

« Il convient que la quantité de quotas qui seront alloués à titre gratuit aux installations en place repose sur les données de production historiques. Afin de faire en sorte que la période de référence soit, dans la mesure du possible, représentative des cycles industriels, couvre une période pertinente pour laquelle des données de bonne qualité sont disponibles et réduise les incidences de circonstances particulières telles que la fermeture temporaire d’installations, les niveaux d’activité historiques sont fondés sur la valeur médiane de la production durant la période du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou, lorsqu’elle est supérieure, sur la valeur médiane de la production durant la période comprise entre le 1^er janvier 2009 et le 31 décembre 2010. Il y a également lieu de tenir compte de toute modification significative de capacité qui s’est produite pendant la période de référence. Pour les nouveaux entrants, il convient que les niveaux d’activité soient déterminés sur la base de l’utilisation de la capacité standard, fondée sur des données sectorielles spécifiques ou sur l’utilisation de la capacité propre à chaque installation. »

« La présente décision définit des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à la directive 2003/87/CE à partir de 2013. »

a) “installation en place”: toute installation menant une ou plusieurs des activités énumérées à l’annexe I de la directive 2003/87/CE ou une activité incluse pour la première fois dans le système de l’Union conformément à l’article 24 de ladite directive, qui :

i) a obtenu une autorisation d’émettre des gaz à effet de serre avant le 30 juin 2011 ; ou

ii) est effectivement en activité, a obtenu toutes les autorisations environnementales pertinentes, et notamment l’autorisation prévue par la directive 2008/1/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 15 janvier 2008, relative à la prévention et à la réduction intégrées de la pollution (JO 2008, L 24, p. 8)], le cas échéant, au plus tard le 30 juin 2011, et remplissait à cette date tous les autres critères définis dans l’ordre juridique interne de l’État membre concerné sur la base desquels l’installation aurait été habilitée à recevoir l’autorisation d’émettre des gaz à effet de serre ;

i) “extension significative de capacité” : une augmentation significative de la capacité installée initiale d’une sous-installation entraînant toutes les conséquences suivantes :

j) “réduction significative de capacité” : une ou plusieurs modifications physiques identifiables entraînant une diminution significative de la capacité installée initiale et du niveau d’activité d’une sous-installation dont l’ampleur correspond à l’ampleur retenue dans la définition de l’extension significative de capacité ;

k) “modification significative de capacité” : une extension significative de capacité ou une réduction significative de capacité ;

l) “capacité ajoutée” : la différence entre la capacité installée initiale d’une sous-installation et la capacité installée de la même sous-installation après une extension significative de capacité, déterminée sur la base de la moyenne des deux volumes de production mensuels les plus élevés durant les six premiers mois suivant le début de l’exploitation modifiée ;

m) “capacité retirée” : la différence entre la capacité installée initiale d’une sous-installation et la capacité installée de la même sous-installation après une réduction significative de capacité, déterminée sur la base de la moyenne des deux volumes de production mensuels les plus élevés durant les six premiers mois suivant le début de l’exploitation modifiée ;

r) “vérificateur” : une personne ou un organisme de vérification compétents et indépendants chargés de mener à bien le processus de vérification et de rendre compte à ce sujet, conformément aux exigences détaillées définies par l’État membre conformément à l’annexe V de la directive 2003/87/CE ;

« Aux fins de la présente décision, les États membres divisent chaque installation remplissant les conditions d’allocation de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE en une ou plusieurs des sous-installations suivantes, en fonction des besoins :

Les sous-installations correspondent, dans la mesure du possible, aux parties physiques de l’installation.

« 1. Pour chaque installation en place remplissant les conditions d’allocation de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE, y compris les installations qui ne sont en activité qu’occasionnellement, et notamment les installations de réserve ou de secours et les installations fonctionnant de façon saisonnière, les États membres collectent auprès de l’exploitant, pour toutes les années de la période du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou, le cas échéant, du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, durant lesquelles l’installation a été en activité, l’ensemble des informations et des données utiles concernant chacun des paramètres énumérés à l’annexe IV.

2. Les États membres collectent séparément les données concernant chaque sous-installation. En cas de nécessité, les États membres peuvent demander à l’exploitant de leur communiquer des données complémentaires.

8. Lorsque des données font défaut, les États membres exigent de l’exploitant qu’il justifie dûment toute lacune.

Les États membres exigent de l’exploitant que, avant la vérification par le vérificateur ou au plus tard au moment de cette vérification, il remplace toutes les données manquantes par des estimations prudentes fondées notamment sur les meilleures pratiques de l’industrie et sur les connaissances scientifiques et techniques récentes.

« 1. Lors de la collecte des données conformément à l’article 7, les États membres n’acceptent que les données reconnues satisfaisantes par un vérificateur. Le processus de vérification porte sur le rapport méthodologique et sur les paramètres communiqués mentionnés à l’article 7 et à l’annexe IV. Il a pour objet de vérifier la fiabilité, la crédibilité et l’exactitude des données fournies par l’exploitant et d’aboutir à un avis concluant, avec une assurance raisonnable, à la présence ou à l’absence d’inexactitudes significatives dans les données communiquées.

4. Les États membres n’allouent aucun quota d’émission à titre gratuit à une installation lorsque les données la concernant n’ont pas été reconnues satisfaisantes.

« 1. Dans le cas des installations en place, les États membres déterminent les niveaux d’activité historiques de chaque installation pour la période de référence du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou, si ces niveaux sont plus élevés, pour la période de référence du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, sur la base des données recueillies au titre de l’article 7.

2. Pour chaque produit pour lequel il a été défini un référentiel de produit figurant à l’annexe I, le niveau d’activité historique relatif au produit correspond à la valeur médiane de la production annuelle historique de ce produit dans l’installation concernée durant la période de référence.

3. Le niveau d’activité historique relatif à la chaleur correspond à la valeur médiane de l’importation annuelle historique de chaleur mesurable en provenance d’une installation couverte par le système de l’Union ou de la production de chaleur mesurable, ou des deux à la fois, durant la période de référence, cette chaleur étant consommée dans les limites de l’installation pour la fabrication de produits, pour la production d’énergie mécanique autre que celle utilisée aux fins de la production d’électricité, pour le chauffage ou le refroidissement, à l’exclusion de la consommation aux fins de la production d’électricité, ou exportée vers une installation ou une autre entité non couverte par le système de l’Union, à l’exclusion de l’exportation aux fins de la production d’électricité, exprimée en térajoules par an.

4. Le niveau d’activité historique relatif aux combustibles correspond à la valeur médiane de la consommation annuelle historique de combustibles utilisés pour la production de chaleur non mesurable consommée pour la fabrication de produits, pour la production d’énergie mécanique autre que celle utilisée aux fins de la production d’électricité, pour le chauffage ou le refroidissement, à l’exclusion de la consommation aux fins de la production d’électricité, y compris la mise en torchère pour des raisons de sécurité, durant la période de référence, exprimée en térajoules par an.

5. Pour les émissions de procédé liées à la fabrication de produits dans l’installation concernée durant la période de référence définie au paragraphe 1, le niveau d’activité historique relatif au procédé correspond à la valeur médiane des émissions de procédé annuelles historiques, exprimée en tonnes équivalent dioxyde de carbone.

9. Lorsqu’une installation en place a fait l’objet d’une extension significative de capacité ou d’une réduction significative de capacité entre le 1^er janvier 2005 et le 30 juin 2011, on considère que les niveaux d’activité historiques de l’installation concernée correspondent à la somme des valeurs médianes déterminées conformément au paragraphe 1, sans la modification significative de capacité, et des niveaux d’activité historiques de la capacité ajoutée ou retirée.

Les niveaux d’activité historiques de la capacité ajoutée ou retirée correspondent à la différence entre les capacités installées initiales, jusqu’au début de l’exploitation modifiée, de chaque sous-installation ayant fait l’objet d’une modification significative de capacité, déterminée conformément à l’article 7, paragraphe 3, et la capacité installée après la modification significative de capacité, déterminée conformément à l’article 7, paragraphe 4, multipliée par l’utilisation historique moyenne de la capacité de l’installation concernée durant les années précédant le début de l’exploitation modifiée. »

11 L’annexe IV de ladite décision dispose que, aux fins de la collecte des données de référence prévue à l’article 7, paragraphe 1, de la même décision, les États membres exigent de l’exploitant qu’il soumette au moins les données énumérées dans cette annexe, « pour chaque installation et sous-installation, pour toutes les années civiles de la période de référence choisie conformément à l’article 9, paragraphe 1 (2005 – 2008 ou 2009 – 2010) ». Parmi ces données figurent la « [c]apacité installée initiale », « [l]a capacité ajoutée ou retirée, ainsi que la capacité installée de la sous-installation après une modification significative de capacité, en cas de modification significative de capacité entre le 1^er janvier 2009 et le 30 juin 2011 » et les « [n]iveaux d’activité historiques ». S’agissant de ces derniers, il ressort de ladite annexe qu’ils doivent être déterminés « [s]uivant le type de sous-installation » et en fonction de « tous les volumes de production annuels sur la base desquels la valeur médiane a été déterminée. »

12 L’article 4 de la décision 2013/448/UE de la Commission, du 5 septembre 2013, concernant les mesures nationales d’exécution pour l’allocation transitoire à titre gratuit de quotas d’émission de gaz à effet de serre conformément à l’article 11, paragraphe 3, de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO 2013, L 240, p. 27), était, avant sa modification par la décision 2017/126, rédigé comme suit :

« Le facteur de correction transsectoriel uniforme visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE et déterminé conformément à l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278/UE figure à l’annexe II de la présente décision. »

13 À l’annexe II de la décision 2013/448 figurait un tableau permettant de déterminer le facteur de correction transsectoriel pour chaque année de la période allant de l’année 2013 à l’année 2020.

Le facteur de correction transsectoriel uniforme visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE et déterminé conformément à l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278/UE figure à l’annexe II de la présente décision.”

2) L’annexe II est remplacée par le texte figurant à l’annexe de la présente décision. »

15 À l’annexe de la décision 2017/126 figure un tableau permettant de déterminer le facteur de correction transsectoriel pour chaque année de la période allant de l’année 2013 à l’année 2020, qui remplace le tableau qui figurait à l’annexe II de la décision 2013/448.

16 Les dispositions du droit allemand applicables au litige au principal figurent dans la Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020) [règlement relatif à l’allocation des quotas d’émission de gaz à effet de serre pour la période d’échange 2013 à 2020 (règlement d’allocation 2020)], du 26 septembre 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1921), telle que modifiée par la loi du 13 juillet 2017 (BGBl. 2017 I, p. 2354) (ci-après la « ZuV 2020 »). L’article 8 de la ZuV 2020 dispose :

« (1) En ce qui concerne les installations en place, le niveau d’activité applicable se détermine, sur la base des données recueillies au titre de l’article 5, uniformément pour tous les éléments d’allocation de l’installation, au choix de l’exploitant, soit pour la période de référence allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 compris, soit pour la période allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010 compris.

(2) Pour chaque produit de l’installation pour lequel il convient de constituer un élément d’allocation, au sens de l’article 3, paragraphe 1, point 1, le niveau d’activité applicable est la valeur médiane de toutes les quantités annuelles de ce produit pour la période de référence choisie conformément au paragraphe 1 [...]

(8) En cas d’extensions significatives de capacité entre le 1^er janvier 2005 et le 30 juin 2011, le niveau d’activité applicable de l’élément d’allocation correspond à la somme des valeurs médianes déterminées conformément aux paragraphes 2 à 5, sans l’extension de capacité significative, et du niveau d’activité de la capacité ajoutée. Le niveau d’activité de la capacité ajoutée correspond à cet égard à la différence entre la capacité installée de l’élément d’allocation à la suite de l’extension de capacité et la capacité installée initiale de l’élément d’allocation jusqu’au début de l’exploitation modifiée, multipliée par l’utilisation moyenne des capacités de l’élément d’allocation concerné au cours de la période allant du 1^er janvier 2005 à la fin de l’année civile précédant le début de l’exploitation modifiée. En cas d’extensions significatives de capacité en 2005, sur demande de l’exploitant, elles ne seront pas traitées comme des extensions significatives de capacité ; par ailleurs, dans ces cas, est applicable à la détermination de l’utilisation moyenne de la capacité de l’élément d’allocation concerné, l’utilisation moyenne mensuelle de la capacité en 2005 jusqu’au mois civil précédant le début de l’exploitation modifiée. En cas de pluralité d’extensions de capacité, est applicable l’utilisation moyenne de la capacité de l’élément d’allocation concerné précédant le début de l’exploitation de la première modification. »

17 Le clinker de ciment est produit par les fours à ciment. Ce constituant du ciment doit ensuite être broyé pour être réduit en poudre. Spenner est une société allemande qui exploite une installation de production de clinker de ciment.

18 Par une décision du 17 février 2014, la Deutsche Emissionshandelsstelle (service allemand de vente de quotas d’émission, ci-après la « DEHSt ») a déterminé la quantité de quotas d’émission devant être allouée à titre gratuit à cette société pour la période d’échanges correspondant aux années 2013 à 2020, pour son installation de production de clinker de ciment. Spenner a présenté, sans succès, une réclamation contre cette décision, afin d’obtenir une allocation supplémentaire de quotas d’émission. Le recours contentieux qu’elle a introduit par la suite a été rejeté en première instance.

19 Dans le cadre de son recours direct en Revision devant le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Allemagne) Spenner soutient que l’interprétation de l’article 8, paragraphes 1, 2 et 8, de la ZuV 2020 retenue en première instance est incompatible avec l’article 9, paragraphes 1 et 9, de la décision 2011/278. En particulier, cette société considère que la DEHSt a, à tort, laissé inappliqué l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 et qu’elle aurait dû contrôler et corriger le choix de la période de référence qu’elle a effectué.

20 S’agissant de l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278, le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale) considère que cette disposition prévoit la détermination du niveau d’activité historique des installations, en fonction du niveau d’activité le plus élevé, pendant l’une des deux périodes de référence prévues à cette disposition, à savoir la période allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou celle allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010.

21 S’agissant de l’article 9, paragraphe 9, de cette décision, celui-ci régirait la prise en compte, lors de la détermination du niveau d’activité historique d’une installation, des modifications significatives de capacité. Le premier alinéa de cette disposition prévoirait une formule mathématique en vertu de laquelle il conviendrait d’additionner, d’une part, le niveau d’activité historique de l’installation « sans la modification significative de capacité » et, d’autre part, le niveau d’activité historique de la capacité ajoutée ou retirée. Le niveau d’activité historique de l’installation sans le volume de production lié à la modification serait déterminé conformément à l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278. Le niveau d’activité historique de la capacité ajoutée ou retirée serait calculé selon la règle figurant à l’article 9, paragraphe 9, second alinéa, de cette décision.

22 Il ressort de la décision de renvoi que, en application de l’article 8, paragraphe 1, de la ZuV 2020, il incombe à l’exploitant de déterminer la période de référence. Selon le gouvernement allemand, il serait lié par son choix.

23 En l’occurrence, Spenner a choisi, pour son installation de production de clinker de ciment, la période de référence allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010. Dans cette installation, une extension significative de capacité a eu lieu au cours de la période de référence antérieure allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008.

24 Selon le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale), Spenner fait valoir qu’il découle de l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278 que le choix de la période de référence incombe aux autorités nationales et non pas aux exploitants des installations. Ces autorités devraient opter pour la période de référence ayant le niveau d’activité le plus élevé.

25 Spenner soutiendrait, en outre, que toute modification significative de capacité devrait être prise en compte, en application de l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278, même si elle n’a pas eu lieu pendant la période de référence choisie.

26 Le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale) estime que cette dernière disposition manque de clarté, mais qu’elle devrait être interprétée en ce sens qu’elle s’applique aux seules extensions de capacité qui ont eu lieu pendant la période de référence choisie. S’agissant d’une extension de capacité intervenue antérieurement, l’augmentation d’activité qui en résulte serait, en tout état de cause, comprise dans l’activité historique au cours de cette période de référence. Une prise en compte supplémentaire de l’extension de capacité en application de l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 aboutirait à une double comptabilisation de celle-ci.

27 Dans l’hypothèse où une extension significative de capacité devrait être prise en compte en application de cette disposition, même si celle-ci avait eu lieu avant la période de référence choisie, il conviendrait de s’interroger, en outre, sur la question de savoir s’il convient de procéder à la soustraction de la capacité ainsi ajoutée, afin d’éviter sa double prise en compte.

28 Si la Cour devait juger que le paragraphe 9 de l’article 9 de la décision 2011/278 ne vise que les modifications significatives de capacité intervenues après le début de la période de référence choisie, il serait également nécessaire d’interpréter le paragraphe 1 de cet article.

29 Conformément à l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278, les États membres devraient déterminer le niveau d’activité historique des installations sur la base de la période de référence pendant laquelle ce niveau est le plus élevé. Toutefois, il ne serait pas exclu qu’il incombe, in fine, aux exploitants des installations de déterminer la période pertinente. Le cas échéant, il conviendrait d’établir si les autorités compétentes sont tenues de corriger d’office le choix erroné d’un exploitant. En Allemagne, ce contrôle serait possible, dès lors que les exploitants d’installations sont invités à fournir des données relatives aux deux périodes de référence, alors que l’article 7, paragraphe 1, de la décision 2011/278 n’exigerait que la collecte des données pour l’une de ces deux périodes.

30 Par ailleurs, si, en fonction des réponses de la Cour, le recours de Spenner devait être accueilli, il conviendrait de déterminer la quantité de quotas d’émission supplémentaires devant être allouée à Spenner et d’appliquer, dans ce cadre, le facteur de correction transsectoriel. Initialement, celui-ci aurait été fixé par la Commission européenne à l’article 4 et à l’annexe II de la décision 2013/448. Dans son arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311), la Cour aurait jugé que ces dispositions de la décision 2013/448 étaient invalides, tout en limitant les effets de sa déclaration d’invalidité dans le temps, de telle sorte que, d’une part, les mesures déjà adoptées ne puissent être remises en cause et, d’autre part, que la Commission dispose d’un délai lui permettant d’adopter une nouvelle décision. En adoptant la décision 2017/126, la Commission aurait fixé un nouveau facteur de correction transsectoriel dont l’applicabilité aurait été déterminée en fonction des exigences découlant dudit arrêt.

31 Le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale) considère qu’il ressort de la décision 2017/126 que, en ce qui concerne les allocations antérieures au 1^er mars 2017, le facteur de correction transsectoriel défini dans la version initiale de la décision 2013/448 s’applique. En revanche, demeurerait en suspens la question de savoir si, s’agissant des suppléments de quotas d’émission accordés par un juge à partir de cette date, il conviendrait d’appliquer le facteur de correction transsectoriel fixé dans la décision 2017/126 à toutes les allocations supplémentaires ou uniquement à celles qui concernent les années 2018 à 2020.

32 Dans ces conditions, le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) L’article 9, paragraphe 9, de la décision [2011/278] suppose-t-il que l’extension significative de capacité d’une installation en place soit intervenue dans la période de référence qui a été déterminée par l’État membre conformément à l’article 9, paragraphe 1, de la décision [2011/278] ?

2) Le paragraphe 9, premier alinéa, de l’article 9 de la décision [2011/278], lu en combinaison avec le paragraphe 1 de cet article, doit-il, en cas d’extensions significatives de capacité, être interprété en ce sens que, lors de la détermination du niveau d’activité historique de la période de référence allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, il convient de déduire le niveau de capacité historique de la capacité ajoutée, (même) lorsque l’extension significative de capacité a eu lieu dans la période de référence allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ?

3) a) Dans l’hypothèse où il convient de répondre par l’affirmative à la première question :

L’article 9, paragraphe 1, de la décision [2011/278] doit-il être interprété en ce sens que l’autorité compétente de l’État membre doit elle-même déterminer la période de référence du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010 ou bien l’État membre peut-il conférer à l’exploitant de l’installation le droit de choisir la période de référence ?

b) Dans l’hypothèse où l’État membre peut conférer le droit de choisir à l’exploitant de l’installation :

L’État membre doit-il se baser sur la période de référence qui aboutit au niveau d’activité historique le plus élevé même lorsque, en vertu du droit de l’État membre, l’exploitant de l’installation peut librement choisir entre les périodes de référence et qu’il a opté pour une période de référence avec des niveaux historiques d’activité moins élevés ?

4) La décision [2017/126] doit-elle être interprétée en ce sens que, en cas d’allocations antérieures au 1^er mars 2017, le facteur de correction transsectoriel s’applique dans la version initiale de l’article 4 et de l’annexe II de la décision [2013/448] pour les années 2013 à 2020 et que, en cas de suppléments d’allocation de quotas d’émissions après le 28 février 2017 en raison d’une décision judiciaire, il s’applique à la totalité des quantités de suppléments d’allocation pour les années 2013 à 2020 ou uniquement aux suppléments d’allocation pour les années 2018 à 2020 ? »

33 Il ressort de la décision de renvoi que les niveaux d’activité historiques de l’installation de production de clinker de ciment de Spenner ont été déterminés pour la période de référence allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010. Dans cette installation, une extension significative de capacité a eu lieu au cours de la période de référence antérieure, allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008. En revanche, il n’est pas fait état de modifications significatives de capacité après le 1^er janvier 2009.

34 Par conséquent, il y a lieu de considérer que, par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas aux extensions significatives de capacité d’une installation en place, intervenues avant la période de référence qui a été déterminée conformément à l’article 9, paragraphe 1, de cette décision.

35 À titre liminaire, il y a lieu de relever que, pour les installations « en place » avant le 30 juin 2011, les articles 5 à 14 de la décision 2011/278 régissent les modalités d’allocation des quotas d’émission à titre gratuit. La quantité qui leur est allouée dépend, notamment, des niveaux « historiques » de leur activité pendant une période de référence, déterminés en application des articles 7 et 9 de cette décision.

36 En vertu de l’article 7, paragraphe 1, les États membres collectent auprès de l’exploitant, pour toutes les années de la période allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou, le cas échéant, du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, durant lesquelles l’installation a été en activité, l’ensemble des informations et des données utiles concernant chacun des paramètres énumérés à l’annexe IV de cette décision. Parmi ces paramètres figurent la « capacité installée initiale », la « capacité ajoutée ou retirée » et les « niveaux d’activité historiques » de l’installation.

37 S’agissant des niveaux d’activité historiques, il ressort de l’article 9, paragraphe 1, que les États membres déterminent les niveaux d’activité historiques de chaque installation pour la période de référence allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou, si ces niveaux sont plus élevés, pour la période de référence allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, sur la base des données recueillies au titre de l’article 7.

38 Il ressort des paragraphes 2 à 5 de l’article 9 de la décision 2011/278, lus à la lumière de l’annexe IV de celle-ci, que les niveaux d’activité historiques d’une installation sont déterminés en fonction des référentiels applicables à chaque sous-installation. Ainsi, sont prises en compte les valeurs médianes de la production annuelle historique, de l’importation annuelle historique de chaleur mesurable, de la consommation annuelle historique de combustibles et des émissions de procédé annuelles historiques durant la période de référence choisie en application du paragraphe 1 de cet article.

39 Toutefois, si, au cours de la période de référence déterminée en application du paragraphe 1 de l’article 9 de la décision 2011/278, une modification significative de capacité a eu lieu, conformément au paragraphe 9 de cet article, la capacité ainsi ajoutée ou retirée ne doit pas être prise en compte lors de la détermination des valeurs médianes en application de ses paragraphes 2 à 5.

40 En effet, il ressort du paragraphe 9, premier alinéa, de l’article 9 de cette décision que, dans cette hypothèse, le niveau d’activité historique de l’installation concernée correspond à la somme, d’une part, des valeurs médianes de la période de référence déterminée en application du paragraphe 1 de cet article, « sans la modification significative de capacité », et, d’autre part, du niveau d’activité historique de la capacité ajoutée ou retirée, déterminé conformément au paragraphe 9, second alinéa, de cet article.

41 En revanche, contrairement à ce que soutient la requérante au principal, le paragraphe 9 de l’article 9 de la décision 2011/278 ne régit pas la prise en compte des capacités retirées ou ajoutées lors d’une modification significative de capacité qui a eu lieu avant la période de référence déterminée en application du paragraphe 1 de cet article.

42 À cet égard, il y a lieu de relever que le paragraphe 9, premier alinéa, de l’article 9 de cette décision ne se réfère à la période se situant « entre le 1^er janvier 2005 et le 30 juin 2011 » qu’afin de limiter son champ d’application. Ainsi, seules les modifications significatives de capacité intervenues pendant cette période sont susceptibles d’entraîner l’application du paragraphe 9 de cet article. En revanche, il n’en résulte pas que toute modification significative intervenue pendant cette période doive être prise en compte en application de cette disposition.

43 En effet, conformément aux paragraphes 2 à 5 de l’article 9 de la décision 2011/278, les valeurs médianes reposent sur l’activité historique d’une installation du début de la période de référence, déterminée en application du paragraphe 1 de cet article, à la fin de celle-ci.

44 Partant, lorsque la période de référence est celle allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, comme dans l’affaire au principal, les modifications significatives de capacité intervenues entre le 1^er janvier 2005 et le 31 décembre 2008 déterminent, par définition, les niveaux d’activité historiques au 1^er janvier 2009. Ces modifications sont donc reflétées par les valeurs médianes calculées en application des paragraphes 2 à 5 de l’article 9 de la décision 2011/278, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu d’appliquer le paragraphe 9 de cet article.

45 Il en va de même des modifications intervenues avant la première période de référence. Pour ce motif, l’article 9, paragraphe 9, ne trouve à s’appliquer qu’à compter du 1^er janvier 2005.

46 Par ailleurs, la prise en compte, en application de cette dernière disposition, des modifications intervenues avant la période de référence déterminée en vertu de l’article 9, paragraphe 1, entraînerait une double comptabilisation des capacités ajoutées ou retirées.

47 Or, la Cour a jugé qu’il convient d’éviter que les émissions d’une installation soient prises en compte deux fois lors de l’allocation des quotas, dès lors que la directive 2003/87 et la décision 2011/278 s’opposent au double comptage des émissions ainsi qu’à la double allocation des quotas (arrêt du 17 mai 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, point 45).

48 Cette interprétation de l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 est corroborée par les documents que la Commission a mis à la disposition des États membres et des entreprises afin de faciliter l’interprétation et l’application de la réglementation en matière d’échange de quotas d’émission, dont fait partie la décision 2011/278.

49 Si ces documents ne sont pas juridiquement contraignants, ils constituent, toutefois, des indices supplémentaires de nature à éclairer l’économie générale de la directive 2003/87 et de la décision 2011/278 (arrêt du 18 janvier 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, point 41).

50 À cet égard, il ressort du document intitulé « Guidance Document n^o 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies) » [document d’orientation n^o 2 sur la méthode harmonisée d’allocation à titre gratuit dans l’Union européenne après 2012 (guide des méthodologies d’allocation)], des 14 avril et 29 juin 2011 (pages 40 et 41), que les niveaux d’activité historiques d’une installation doivent être déterminés en fonction de la capacité disponible au cours de la période de référence déterminée en application de l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278.

51 En outre, il ressort des pages 28 et 29 du même document que seule une modification significative de capacité intervenue après le début de cette période de référence doit être prise en compte en application de l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278. Ce constat est réitéré à la page 6 du document intitulé « Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 » (Questions et réponses relatives à la méthode harmonisée d’allocation à titre gratuit dans l’Union européenne après 2012).

52 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question que l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas aux extensions significatives de capacité d’une installation en place intervenues avant la période de référence qui a été déterminée conformément à l’article 9, paragraphe 1, de cette décision.

53 Compte tenu de la réponse apportée à la première question, il n’y a plus lieu de répondre à la deuxième question, relative aux modalités d’application de l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 dans le cas où une modification significative de capacité a eu lieu avant la période de référence déterminée conformément à l’article 9, paragraphe 1, de cette décision.

54 Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278 doit être interprété en ce sens qu’il impose à l’autorité nationale compétente de déterminer elle-même la période de référence pertinente pour évaluer les niveaux d’activité historiques d’une installation.

55 À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278, les États membres déterminent les niveaux d’activité historiques de chaque installation pour la période de référence allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou, si ces niveaux sont plus élevés, pour la période de référence allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010, sur la base des données recueillies au titre de l’article 7 de cette décision.

56 Cet article 9, paragraphe 1, en ce qu’il s’adresse en termes généraux aux États membres, ne détermine pas les modalités procédurales leur permettant de s’acquitter des obligations qu’il prévoit.

57 Quant au libellé de l’article 7, paragraphe 1, de la décision 2011/278, il en découle que les États membres collectent auprès de l’exploitant les données permettant d’établir les paramètres visés à l’annexe IV de cette décision, parmi lesquels figurent les niveaux d’activité historiques d’une installation, ce qui permet de considérer qu’il incombe aux opérateurs des installations de fournir les données pertinentes, ce que confirme expressément cette annexe IV.

58 En outre, l’article 7, paragraphe 1, ainsi que l’annexe IV de la décision 2011/278 exigent la collecte de données relatives à une seule période de référence. Or, sans les données relatives aux deux périodes de référence, les autorités nationales compétentes ne peuvent évaluer si l’activité historique d’une installation a été la plus élevée pendant la première ou pendant la seconde période. Partant, il incombe aux opérateurs des installations de déterminer s’ils transmettent les données relatives à la période allant du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2008 ou à celle allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010.

59 Certes, l’article 7, paragraphe 2, de la décision 2011/278 ainsi que l’annexe IV de cette décision permettent aux États membres de demander, en cas de nécessité, aux exploitants des installations, de leur communiquer des données complémentaires. Ainsi, les autorités compétentes peuvent, en cas de besoin, procéder à des contrôles supplémentaires ou renforcés. Toutefois, il n’en découle aucunement que ces autorités seraient systématiquement tenues de vérifier si les exploitants d’installations ont effectivement choisi la période de référence pendant laquelle l’activité historique était la plus élevée. A fortiori, ces dispositions ne sauraient être interprétées comme imposant auxdites autorités de corriger les choix des exploitants.

60 Il en va de même en ce qui concerne l’article 7, paragraphe 8, de la décision 2011/278 en ce qu’il précise que, lorsque des données font défaut, les États membres sont tenus d’exiger de l’exploitant qu’il justifie toute « lacune » et remplace les « données partiellement disponibles » par des estimations prudentes, sans toutefois établir de procédure qui permettrait de corriger ou de compléter les données fournies (arrêt du 22 février 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, point 41).

61 Contrairement à ce que soutient la requérante au principal, l’article 8 de la décision 2011/278 n’instaure pas non plus une obligation, pour les autorités nationales compétentes, de contrôler le choix de la période de référence par l’exploitant d’une installation et de le corriger en cas de besoin. Cette disposition exige, d’une part, que les données collectées auprès des exploitants soient examinées par un vérificateur, au regard, notamment, de leur fiabilité, de leur crédibilité ainsi que de leur exactitude et, d’autre part, que les autorités nationales compétentes n’acceptent que les données reconnues satisfaisantes par un vérificateur.

62 Ainsi que la Cour l’a jugé à cet égard, si l’article 8 de la décision 2011/278 interdit aux États membres d’accepter des données qui n’ont pas été reconnues satisfaisantes par un vérificateur, cette disposition n’établit pas de procédure ayant pour objet la correction des données non satisfaisantes (voir, en ce sens, arrêt du 22 février 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, point 41).

63 Cette interprétation de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278 est confirmée par la finalité de la collecte des données relatives aux activités historiques d’une installation. En effet, ainsi qu’il découle du considérant 16 de cette décision, celle-ci vise à garantir que la période de référence soit, dans la mesure du possible, représentative des cycles industriels, couvre une période pertinente pour laquelle des données de bonne qualité sont disponibles et réduise les incidences de circonstances particulières, telles que la fermeture temporaire d’installations. C’est pour ces motifs qu’un choix peut être effectué entre deux périodes de référence.

64 Dès lors, ce choix incombe aux exploitants des installations, qui sont les mieux placés pour vérifier la disponibilité des données et pour comparer l’activité de leurs installations pendant les deux périodes de référence. Si, pour quelque raison que ce soit, ils ne choisissent pas la période pendant laquelle les niveaux d’activité de leurs installations étaient les plus élevés, la décision 2011/278 n’impose pas aux autorités nationales compétentes de le faire à leur place.

65 Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la troisième question que l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278 doit être interprété en ce sens qu’il n’impose pas à l’autorité nationale compétente de déterminer elle-même la période de référence pertinente pour évaluer les niveaux d’activité historiques d’une installation.

66 En ce qui concerne sa quatrième question, la juridiction de renvoi estime que, dans l’hypothèse où, en fonction des réponses à ses première à troisième questions, le recours dont elle est saisie devrait être accueilli, il conviendrait de déterminer la quantité de quotas d’émission supplémentaires à allouer à la requérante au principal et d’appliquer, dans ce cadre, le facteur de correction transsectoriel.

67 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, par son recours, la requérante au principal reproche à la DEHSt d’avoir commis des erreurs de droit lors de l’adoption de sa décision du 17 février 2014. En particulier, elle aurait, à tort, laissé inappliqué l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 et elle aurait dû contrôler et corriger le choix de la période de référence effectué par la requérante au principal. Le bien-fondé de ces allégations fait, en substance, l’objet des première à troisième questions de la juridiction de renvoi.

68 Or, ainsi qu’il ressort de la réponse apportée à la première question, il ne saurait être reproché à l’autorité compétente d’un État membre de ne pas avoir appliqué l’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278 à une modification significative de capacité intervenue avant la période de référence choisie par l’exploitant d’une installation.

69 En outre, il ressort de la réponse apportée à la troisième question que la décision 2011/278 n’impose à une telle autorité ni de contrôler ni de corriger le choix de la période de référence effectué par l’exploitant concerné.

71 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

1) L’article 9, paragraphe 9, de la décision 2011/278/UE de la Commission, du 27 avril 2011, définissant des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’applique pas aux extensions significatives de capacité d’une installation en place intervenues avant la période de référence qui a été déterminée conformément à l’article 9, paragraphe 1, de cette décision.

2) L’article 9, paragraphe 1, de la décision 2011/278 doit être interprété en ce sens qu’il n’impose pas à l’autorité nationale compétente de déterminer elle-même la période de référence pertinente pour évaluer les niveaux d’activité historiques d’une installation.

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